בניית סוכה בחצר משותפת

הרב אלעד עלי

שאלה

ראובן שרגיל לבנות סוכה בחצר המשותפת כבר מספר שנים מכר את דירתו ללוי, ואמר לו שהוא נהג לבנות את הסוכה בחצר, כשבא לוי לבנות את הסוכה טען שמעון שהוא רוצה לבנות שם את סוכתו. לוי טוען שיש לו חזקה לבנות את סוכתו במקום זה מכח ראובן שמכר לו את דירתו.

תשובה

אם ללוי אין זכות על מקום הסוכה הרי סוכתו בנויה על קרקע של חבירו, ואע”פ שיוצא בה ידי חובה הוי מצווה הבאה בעבירה ואסור לברך.
עם זאת כל אחד מהשכנים יכול לבנות סוכה בחצר המשותפת מתוך הנחה ששאר השכנים מוחלים לו, וראוי לבקש רשות בפירוש כדי לצאת מידי ספק.
יש לדון האם עשיית סוכה בחצר השותפים מהווה חזקה לימי החג שבכל שנה ושנה, ונראה שהבונה סוכה באופן שיש מקום להקפיד ועשה באופן שמוכח שדעתו לבנות שם כל שנה, החזיק.
אם עשה באופן שהיה מקום להקפיד ולא באופן שמוכח שדעתו לבנות שם כל שנה, ובנה סוכה באותו מקום מספר שנים, יש מקום לומר שיש לו חזקה.
גם אם למוכר היתה חזקה מכח מה שמחלו לו השכנים, צ”ע אם יכול למכור אותה.
למעשה ראוי שיגיעו לפשרה.

הסבר התשובה.

דין סוכה על קרקע שאינה שלו
שו”ע (תרלז ג): “סוכה גזולה, כשרה. כיצד, אם תקף על חבירו והוציאו מסוכתו וגזלה וישב בה, יצא, שאין הקרקע נגזלת. הגה: מיהו לכתחלה לא ישב אדם בסוכת חבירו שלא מדעתו, כ”ש אם דעתו לגזלה, וכן לא יעשה סוכה לכתחלה בקרקע של חבירו שלא מדעתו, וכן בקרקע שהיא של רבים (הגהות אשירי וא”ז); מיהו בדיעבד יצא… ”
דברי השו”ע עפ”י דברי רב נחמן בסוכה דף לא עמוד א’ שהסביר שמחלוקת חכמים ור”א בבריתא בתקף את חבירו והוציאו מסוכתו ולחכמים יצא ידי חובה היות וקרקע אינה נגזלת (וסוכה המחוברת לקרקע כקרקע), ואם גזל עצים ובנה סוכה גם לר”א יצא ידי חובה – תקנת חכמים שאין לנגזל על הגוזל אלא דמי עצים בלבד.
דברי הרמ”א שלכתחילה לא יעשה סוכה בקרקע של חבירו ללא רשותו וכן ברה”ר עפ”י הגהות אשר”י (סוכה ב טז) ואור זרוע (סוכה שב) והביא מעשה מהירושלמי (ג א) “זווגא עביד ליה מטללתא בשוקא אמר ליה רבי יהושע בן לוי מאן שרי לך”, היינו שרק בדיעבד התירו חכמים סוכה על קרקע שאינה שלו ולא לכתחילה. ובדר”מ (תרלז א) כתב שלא ראה שנזהרים בזה.
במשנה ברורה (סק”י) הביא מחלוקת אחרונים בדין סוכה על קרקע של רבים:
המגן אברהם כתב שגם אם נאמר שישראל מוחלים זה לזה הרי גם לעכו”ם יש חלק ברה”ר והם ודאי לא מחלי. ואף דבדיעבד כשרה מכל מקום לכתחילה אסור ולא יברך עליה דברכתו ברכה לבטלה כדין ארבעת המינים גזולים שגם אם קנה בשינוי מעשה לא יברך עליהם.
האליהו רבה כתב דלא הוי ברכה לבטלה, ולכן אם אין לו אחרת מותר לו לישב בה ולברך.

ומצינו באחרונים שלושה טעמים להתיר סוכה הבנויה ברה”ר:
שואל ומשיב (קכח): רחובות שלפני הבתים אינם חלק מרה”ר אלא שייכים לדיירי הבית ולכן מותר לעשות שם סוכה.
בביאור הלכה כתב שדעת המתירים היא שלא הוי גזולה אלא שאולה היות ואינו מכוון לגזול את המקום אלא רק להשתמש בו עד אחרי החג (ולא דמי לתוקף חבירו ששם מתכוון לגזול ממנו את הסוכה), וביותר שהרבים רואים ואינם מוחים וא”כ לא הוי אפילו שואל שלא מדעת. והקשה על כך מהירושלמי שהביא הדרכי משה שמוכח שאסור לכתחילה לעשות סוכה ברה”ר. וכתב לחלק בין מקום ששכיחי רבים ומפסיק עליהם את הדרך למקום שלא מפריע לרבים.
ביכורי יעקב (הובא בבה”ל): יש להתיר מטעם שהכל שייך למלכות ויש לה רשות למחות ומדאינה מוחה מסתמא מוחלת על כך ואין כאן איסור גזילה כלל.

סיכום: היושב בסוכה הבנויה על קרקע שאינה שלו יצא ידי חובה, ולכתחילה אסור, ולא יברך. ובקרקע של רבים אם לא מקפידים שרי. ואם כן יכול אחד מהדיירים לעשות סוכה בחצר המשותפת שיש להניח שלא מקפידים ובפרט כשרואים ולא מוחים.

הדין כאשר אחד מהדיירים מוחה בחבירו מלהעמיד סוכה בחצר:
כל האמור לעיל כאשר אחד מהדיירים בונה סוכה ושאר הדיירים מסכימים לכך לפחות בשתיקה. יש עדיין לדון מה הדין כאשר אחד מהדיירים מוחה בו מלבנות את הסוכה והשני טוען שיש לו חזקה לבנות את הסוכה באותו מקום.

יצירת חזקה בחצר שותפים
רמב”ם (טוען ונטען יב יד): “היה מעמיד בהמה במקום מסויים מחצר חבירו או שהיה מגדל שם תרנגולין או מעמיד שם תנור וכירים וריחים, או שנתן שם זבלו, בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד, אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהן שלש שנים ביום ובלילה וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה או מכרתו לי הרי זו חזקה.”
רמב”ם (שכנים ה ה): “אחד מן השותפין בחצר שהעמיד בהמה או רחיים וכיוצא בהן בחצר ולא מיחה בו שותפו ה”ז מעכב עליו כ”ז שירצה, ואם העמיד בפני בהמה זו וכיוצא בה מחיצה גבוהה עשרה טפחים החזיק שהשותפין מקפידין על המחיצה והואיל והניחו מחל, בד”א בחצר השותפין אבל בחצר חבירו אפי’ העמיד בהמתו ועשה לו מחיצה לא החזיק שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה, וה”ה לכל מעמיד תנור וכיריים ומגדל תרנגולין וכיוצא בהן, שאם תאמר החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו.”
שו”ע (קמ טו): “היה מעמיד בהמה במקום מסוים מחצר חבירו, או שהיה מגדל שם תרנגולים, או מעמיד שם תנור וכיריים ורחיים, או שנתן שם זבלו, בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד, אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהם ג’ שנים, וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה, או מכרתו לי, הרי זה חזקה. הגה: (טור סעיף ט’) ואפילו היה לו חלק בחצר בשותפות, אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה, או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו, הוי חזקה למה שהחזיק (כן דעת ריב”ש סי’ רמ”ח)”.
דברי הרמב”ם והשו”ע עפ”י הגמ’ ב”ב נז א – נז ב.

סמ”ע (קמ סקכ”ב): הרמב”ם התייחס לדין מעמיד בחצר בשני מקומות, בהל’ שכנים ובהל’ טו”נ, ומכלל דבריו עולה שאם מעמיד בחצר חבירו בין עם מחיצה בין ללא מחיצה יש לו חזקה רק אחרי ג”ש כשיש למחזיק טענה, בחצר השותפים לעומת זאת הכל תלוי בהעמדת מחיצה שאם העמיד מחיצה יש לו חזקה לאלתר ואם לא אין לו חזקה אפילו לאחר ג”ש.
ובדעת הרמ”א כתב הסמ”ע, שמה שהרמ”א התייחס לחצר השותפים כי ס”ל שגם בחצר השותפים בדבר שדרכו להקפיד בעינן ג”ש, וחולק על השו”ע והרמב”ם שס”ל דהווי חזקה לאלתר.
נתה”מ (קמ סק”כ): קשה למה השו”ע מצריך ג”ש, הרי השו”ע פוסק לגבי כל ההרחקות שצריך להרחיק כדי שלא יזיק את חבירו, שאם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הווי מחילה מיד (קנה לה)? ולכן יש לחלק בין רוצה להחזיק בקרקע לעולם ולמנוע מחבירו להשתמש בה, שכה”ג בעינן ג”ש וטענה, לבין מי שלא רוצה להחזיק בקרקע אלא רק לתשמיש מסויים או שעושה בשלו ומזיק לחבירו. ולכן בשותף שלא טוען שהקרקע שלו אלא שרוצה להשתמש בה ולהפריע לחבירו בזה בדבר שדרכו להקפיד הוי מחילה מיד וה”ה בחצר חבירו כשאינו טוען שהמקום שלו. ואם יטען שקנה את המקום צריך ג”ש בין בשותף בין בחצר חבירו. וגם הרמ”א ס”ל שבשותפים שלא טוען שהקרקע שלו אלא רק טוען לזכות שימוש בקרקע הוי חזקה מיד ואינו חולק על השו”ע בזה ולא כסמ”ע. וכ”כ ערוה”ש (קמ יז).

גדר דרכו להקפיד:
הריב”ש (סי’ רמח) מסביר שדרכו להקפיד תלוי בשני דברים: בסוג התשמיש ובמקום התשמיש. וכתב עוד, שדבר שאינו תמידי אלא פעם בשנה לזמן מסויים אין דרך שותפים להקפיד ולכן מי שטוען שמוחזק במקום בחצר לפרוק בהמותיו בעת הבציר לא הוי חזקה.
הלחם משנה (שכנים ה ה) הקשה, שברמב”ם יש לכאורה סתירה: בהל’ שכנים (ה ה) פסק שמי שהעמיד בהמה או ריחיים בחצר חבירו שחבירו מעכב עליו כל זמן שירצה, ואם העמיד מחיצה החזיק ולא יכול לעכב עליו, משמע שבהעמדה כדי לא קפדי ולכן אין חזקה, ובהל’ ג פסק שבהעמדה כדי יכול לעכב עליו? וכתב שיש לחלק בין הזכות לעכב (למנוע) מהשותף להעמיד דברים בחצר שיש לשותף זכות, אבל מכל מקום גם אם לא עיכב אם זה דבר שלא מקפידים עליו אין למעמיד חזקה.
וכתב עוד שמדברי הטור מוכח שלא סבירא ליה הכי אלא השווה בין הדברים וכתב שכל שיכול לעכב מקפיד ואם לא מחה הוי חזקה, ואם לא יכול לעכב לא הוי חזקה.

סיכום: בדבר שדרך שותפים להקפיד הוי חזקה מיד (כאשר לא טוען שהמקום שלו אלא שהחזיק להשתמש בו) ואם אין דרכם להקפיד אין לו כלל חזקה.

דין חזקה בסוכה
פד”ר ירושלים (ממונות א עמ’ רה): מי שהחזיק במקום בחצר השותפים לסוכה החזיק לבנות שם את סוכתו כל שנה, אם ניכר ממעשיו שלכך היתה כוונתו.
ראיה (ב”ב ו ב): “אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד תלתין יומין לא הוי חזקה בתר תלתין יומין הוי חזקה. ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה. ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה”.
מדברי הגמ’ (עפ”י פרש”י) שמי שבנה קורה על כותל חבירו וטוען לחזקה במקום תוך ל’ יום לא הוי חזקה ובסוכה דמצווה תוך שבעת ימי החג לא הוי חזקה, לאחר מכן יש לו חזקה, וכ”פ השו”ע (חו”מ קנג יז).
וביד רמה (שם אות נט) כתב שאע”פ שאין לו חזקה לשאר ימות השנה, מ”מ לשבעת ימי החג עצמם, אם החזיק בהם ע”י סמיכת קורה, אין השכן יכול לכופו לסותרו עד סוף ימי החג.
ומשמע בהגהת תוס’ שברש”י שם, שאם ניכר ממעשיו שקבעה לצורך ימי החג בכל שנה, יש לו חזקה לשבעת ימי החג גם בשנים אחרות, ולאו דוקא לשנה זו עצמה.
וז”ל הגהת תוס’ ברש”י: “ואי סוכה דמצוה היא לבתר ז’ הויא חזקה דכיון דשבקוה עלה יותר מן הצורך הוה ליה למחויי. תוס’: ומדלא מיחה איכא למימר דזה פייסו במעות עד עולם, שכן היה דרכם לקבוע סוכתן לצורך כל השנים, והלכך מיד לאחר ז’ הויא חזקה דלא דמי לסוכה דמטללתא דלא הוי חזקה עד תלתין יומין דההיא לצל בעלמא הוא דעבדה אבל סוכה זו לצורך כל ימות החג שבכל שנה עשאה” ע”כ.
נראה שראייתם מדכתב בסוף דבריו שהדרך לעשות סוכה לצורך כל ימות החג שבכל שנה ושנה משמע שלעניין זה הוי חזקה, וגם זה רק אם מוכח ממעשיו שקובע את הסוכה לצורך ימי החג שבכל שנה ושנה, וכה”ג לא אמרינן שהוי ארעי ולכן מדלא מיחה הוי חזקה.
ומשמע עוד שאם לא מוכח ממעשיו שכוונתו לצורך ימי החג שבכל שנה ושנה לא מהני מה שהחזיק באותה שנה לשנים הבאות.
פד”ר ירושלים (ח”ה עמ’ קיג): היות ואין דרך להקפיד בהעמדת סוכה ובפרט שעושה לשם מצווה לא הוי חזקה.
כעין זה כתב במשפטיך ליעקב (ח”ב לז) שרק בתשמיש לא מקובל שמנע מחבירו את תשמישיו בחצר הוי חזקה לאותו תשמיש, וסוכה שהיא תשמיש מקובל ואף שחבירו נמנע עי”כ מלבנות את סוכתו באותו מקום לא אמרינן שהוי חזקה היות ואין באפשרותו למנוע מחבירו לבנות סוכה כדי שהוא יבנה דמאי חזית.
וכתבו שהדין תלוי בדברי הגמ’ (נז ב) שהובאו להלכה בשו”ע (הובא לעיל) בדין מי שמעמיד בהמה וכו’ בחצר המשותפת, והגמ’ תולה את הדין בשאלה אם מקפיד או לא מקפיד ולפי הטור הגדר הוא אם יכול לעכב או לא יכול לעכב, ובנידון דידן שלא מקפיד ולא יכול לעכב לא הוי חזקה.

ולכאורה היה מקום להוכיח שעל סוכה לא מקפידים מהגמ’ (ב”ב ו ב) שתוך ימי החג אין דרך חבירו למחות בו ולכן לא הוי חזקה – משמע שלא מקפידים על בניית סוכה גם אם משתמש בשל חבירו וכ”ש אם עושה בחצר המשותפת.
אבל למעשה נראה שהדברים לא מוכרחים, שיש לחלק בין מי שעושה בחצר השותפים סוכה ובאותו זמן כל השותפים זקוקים לעשיית סוכה באותו מקום ודאי שהיו צריכים להקפיד ומדלא הקפידו יש לומר שמחלו, ולא דמי לעושה על כותל חבירו שלא מונע מחבירו את תשמישו והיות והוי ארעי ודבר של מצווה לא מקפיד.
ומה שכתב במשפטיך ליעקב שאין באפשרותו למנוע את חבירו, לכאורה לא הוי טיעון היות ויכול היה לערער על בנית הסוכה כבר בפעמים הקודמות ולהגיע איתו להבנות בדבר חלוקת המקום לפי שנים וכיו”ב, ומדלא עשה כך יש לומר שמחל לו.
וגם אין ראיה מדברי הריב”ש שבדבר שאינו קבוע לא מקפידים, כי הוא איירי במקרה בו אחד צריך להשתמש והשני לא (אחד פורק בזמן מסויים בשנה את בהמותיו, והשני לא זקוק לאותו מקום לצורך פריקת בהמותיו) אבל במקום בו שניהם צריכים את השימוש הזה באותו זמן יתכן שכן הוי קפידא שהוא ישתמש ואני לא ומדלא מיחה הווי חזקה.
ולכן נראה שהדבר תלוי במציאות, שאם היה מקום שיקפיד עליו ולא מחה יש לו חזקה, אבל אם לא היתה סיבה שיקפיד עליו (כגון שלא בנה סוכה כי התארח במקום אחר או שלא נזקק לסוכה כ”כ גדולה וכיו”ב) שלא הוי חזקה.
ועוד נראה שאם ניכר ממעשיו שמתכוון לבנות שם סוכה כל השנים (כגון שעשה הכנה קבועה בקרקע לנעיצת שלד הסוכה וכיו”ב) לכו”ע יש לו חזקה, שכה”ג ודאי שהיה על השכן למחות דלא הוי תשמיש ארעי והוא יכול למנוע ממנו לעשות סוכה באותו מקום כל השנים, וכמש”כ בפד”ר ירושלים ח”א.

חזקה מכח מי שמכר לו את הבית
גם במקרים שיש לו חזקה הני מילי במחזיק עצמו, ויש לדון במי שבא מכח מה שהחזיק מי שמכר לו את הדירה.
הציץ אליעזר (חלק יט נד) דן במי שעשה סוכה במקום קבוע בחצר המשותפת ומכר את דירתו והקונה בא לעשות סוכה באותו מקום בטענה שהמקום מוחזק לו מכח המוכר. והשיב, שאם השכנים נתנו למוכר הדירה דין קדימה להקמת הסוכה לא בזכות אלא בחסד (היינו שלא קנה את המקום לצורך בניית סוכה) יכולים השותפים לומר שלקודם הסכימו ולא לנוכחי, וכעין מה שפסק השו”ע באו”ח (קנג יב) שמי שיש לו תנאי עם הציבור שרק לו ולזרעו תהיה זכות לבנות בהכנ”ס בעיר שלא יוכל למכור זכותו לאחר, ובטעם הדין כתב המשנ”ב (שם סקע”ו) שמסתבר שהשליטו הקהל רק אותו וזרעו ולא אחרים ומיירי כשכיבדו אותו בחינם, וה”ה בנידון דידן מה שהעניקו הדיירים זכות להקמת סוכת מצווה היה רק לדייר הקודם.
ויש לדון במה שהביא ראיה ממי שרוצה למכור זכות שיש לו לבנות בהכ”ס לנידון דידן, היות ומהר”ם שהוא המקור לדברי הרמ”א כתב כן כי הבין שהרשות לבנות את בהכנ”ס היא מדין שררה ושררה עוברת בירושה אבל לא לאחר , משא”כ בנידון דידן שלא הווי מדין שררה אלא שלמוכר יש זכות בקרקע מכח מה שמחלו לו על השימוש והוא מכר לקונה את כל זכויותיו במקום.
ואע”פ שלשון המשנ”ב שם “דמסתברא דלא השליטו הקהל על אותה מצוה אלא לאותו איש ולזרעו ולא למכור לאחרים” נראה שמש”כ מצוה הוא לאו דוקא, ולא מכח המצווה הדין כן, אלא מדין שררה וכלשון המהר”ם והרמ”א.
ובפרט לפמש”כ קצה”ח (קנג סק”ג) שבחזקת תשמישים המחזיק קונה את המקום לתשמיש ע”י השימוש בו והוכיח שלכל הראשונים לתשמיש ניתן לקנות בשימוש (בניגוד לקניין גמור שבזה יש שחלקו על הרמב”ם וסוברים ששימוש לא קונה), משמע שע”י המחילה של הדיירים המקום נקנה למחזיק לבניית סוכה (למשך החג) ואם המקום קנוי לו לכך לכאו’ אין מניעה שיוכל למכור אותו למרות שהמקום הגיע לו בחסד (היינו מכח מחילה) ולא בזכות (מכח תשלום עבורו).
ולכאו’ ניתן להוכיח כן גם מהגמ’ (ב”ב כג א) לגבי נזקי שכנים (שובך יונים וכיו”ב), דטענינן ליורש וללוקח. ואומרת הגמ’ שהיו צריכים להשמיע את הדין הן ביחס למחזיק על היחיד והן ביחס למחזיק על הרבים, כדי שלא נאמר דוקא ברבים אומרים שמחלו לו ולא ביחיד או להיפך קמ”ל שבשניהם טענינן, משמע שמהני לגבי נזקי שכנים מכירה. וכ”פ השו”ע (קנה כד).
ואף שיש לחלק שהגמ’ איירי בנזקי שכנים היינו במי שעושה ברשות שלו דבר המזיק את חבירו וחבירו מחל לו על כך, ונידון דידן איירי במי שעושה בחצר משותפת היינו ברשות של חבירו. ובפרט לפי מה שהסביר קצה”ח (קנה סקט”ז) שהטעם שמהני מחילה בנזקי שכנים הוא לא בגלל שחבירו מחל על הנזק אלא בגלל שחבירו מחל על מה שסמך את הדבר המזיק וממלא סמך בהיתר ולכן לא צריך להרחיק יותר, נמצא שגם מי שבא מכוחו מה שהוא סומך הוי בהיתר (שאותו הדבר נשאר מכוחו של הראשון) ולכן לא צריך להרחיק, משא”כ כאן שהוא רוצה להעביר זכות שנתנו לו השכנים להשתמש בקרקע המשותפת לאחר שבזה לא שמענו שמהני.
וע”ע בספר משפט צדק (ח יב) שכתב שניתן למכור חזקת תשמישים והוכיח דבריו ממש”כ הסמ”ע (קנד סקס”ה) “מה מכר ראשון לשני כל זכות שבאה לידו” .

כלומר, לדברי הציץ אליעזר לא ניתן למכור חזקה לבנות סוכה בחצר השותפים, ובמשפט צדק כתב שמהני.

סיכום: היושב בסוכה הבנויה על קרקע שאינה שלו יצא ידי חובה, ולכתחילה אסור, ולא יברך. בקרקע של רבים אם לא מקפידים מותר, ואם מקפידים (כגון שמפריע להילוך הרבים וכיו”ב) אסור.
בחצר משותפת יכול כ”א מבעלי החצר לעשות סוכה שיש להניח שלא מקפידים ובפרט כשרואים ולא מוחים, וראוי לכתחילה לבקש רשות כדי לצאת מידי כל חשש.
אם אחד השכנים בנה סוכה בחצר במקום מסויים, נראה שאם הייתה סיבה שיקפידו או שניכר ממעשיו שמתכוון לבנות שם באופן קבוע ולא מחו בו שהחזיק במקום לבנות בו סוכה לימי החג. עם זאת יש לדון האם חזקתו תועיל למי שיבא מכוחו (כגון קונה וכיו”ב), ולכאורה יש לומר שמהני וכ”כ במשפט צדק, אומנם בציץ אליעזר כתב שלא מהני.