גדרי ערב קבלן/להלכה למעשה

הרב שמעון גרוסמן,
חבר בבית המדרש “אריאל”

שאלה:

ראובן לווה מגמ”ח סך 10,000 ₪ והחתים את שמעון ערב על ההלואה ,כאשר הנוסח שעליו חתם שמעון הוא : “אני שמעון ערב קבלן להלוואה הנ”ל שלווה שמעון מגמ”ח פלוני ” . האם זה מחייבו כערב קבלן .כמו כן נברר מה הדין כששמעון חתם שהוא ערב ערבות אוואל ( כפי שמופיע בשט”ח של המדינה) וכן נברר מהו הנוסח העדיף לערב קבלן.

א. הקדמה : ההבדל בין ערב רגיל לערב קבלן
הסוגיה העיקרית הדנה בדיני ערב היא בסוף מס’ בבא בתרא מדף קעג: עד קעו: ומבואר שם וכן נפסק בפוסקים ובשו”ע חושן משפט הלכות ערב סימן קכט סעיף ח, לגבי ערב רגיל:
“המלוה את חברו על ידי ערב, אף על פי שהערב משתעבד למלוה,לא יתבע את הערב תחלה, אלא יתבע הלוה. ואפילו אין ללווה אלא זיבורית, לא יפרע מהערב. ואפילו אין ללוה נכסים ידועים, כגון קרקעות, ויש נכסים ידועים לערב, לא יגבה מהערב, אלא (צריך) לחזור אחר הלוה, אולי יש לו מטלטלין.” ולעומת זאת בערב קבלן נפסק שם בסעיף טו : “קבלן, לעולם יפרע ממנו תחלה אם ירצה, אפילו יש נכסים ללוה,אלא אם כן הלוה רוצה לפרעו”.
ז”א:בערב רגיל אם יש נכסים ללוה אי אפשר כלל לתבוע את הערב . וגם אם אין לו נכסים קודם כל צריך לתבוע בבי”ד את הלווה ואז צריך לחפש אם יש לו נכסים או מעות או מטלטלין לפרוע מהם ורק אם בדקו ואין לו אז ישבע מתקנת הגאונים שאין לו כלום ממה לפרוע(כמבואר בסי’ קכ”ט סעי’ ט) ואז יוכל לתבוע את הערב שישלם לו.וע”פ זה בימינו ,אם ללוה יש דירה השייכת לו והרשומה על שמו א”כ יש לו נכסים וא”א לתבוע את הערב. לעומת זאת בערב קבלן אפשר לתבוע אותו ראשון אפי’ לפני הלוה ואין זה משנה שללוה יש מעות ונכסים ודירה וכו’.
יוצא א”כ שישנה נ”מ משמעותית אם האדם נחשב כערב רגיל או קבלן.

ב. כיצד נעשה ערב קבלן בדבור.
הדבר נידון בב”ב קעד. ושם ישנה מח’ אמוראים בענין : “אמר רב הונא: הלוהו ואני ערב , הלוהו ואני פורע , הלוהו ואני חייב , הלוהו ואני נותן – כולן לשון ערבות הן . תן לו ואני קבלן , תן לו ואני פורע , תן לו ואני חייב , תן לו ואני נותן – כולן לשון קבלנות הן . איבעיא להו : הלוהו ואני קבלן , תן לו ואני ערב מאי ? אמר ר’ יצחק לשון ערבות ערבות , לשון קבלנות קבלנות . רב חסדא אמר : כולן לשון קבלנות הן בר מהלוהו ואני ערב . רבא אמר : כולן לשון ערבות הן בר מתן לו ואני נותן “.
ונפסקה הלכה כרבא .ז”א: גם אם אמר “הלוהו ואני קבלן” לא נחשב כערב קבלן כיון שאמר “הלווהו”, אלא חייב הערב לומר למלוה :” תן לו (ללוה) ואני אתן לך ” ורק אז נעשה ערב קבלן.
הסברא בזה היא : כתב הב”י בטור חו”מ סי’ קכ”ט סעי’ י”ט :”וטעמא דכל הני לישני (שנחשב ערב רגיל) אפי’ תן לו ואני חייב ,משמע אני אפרע בשבילו אם לא יפרע הוא, אבל תן לו ואני נותן דשניהם לשון מתנה משמע קבלנות, שבאותו לשון שציוהו למסור לזה קבל עליו לפורעו דמשמע כאי’ הוא עצמו קיבל מיד המלוה ” ובעומק הענין נראה להסביר : שכדי שיחשב ערב קבלן צריך שיהיה ברור לנו לגמרי שאכן הערב לא התכוין לשלם רק כשהלוה לא ישלם, אלא התחייב בפני עצמו לשלם,עד כדי כך שהמלוה יוכל לפנות אליו ראשון, ולכן כאשר הערב אמר למלוה “תן לו ואני אפרע” (או “ואני חייב” וכד’) משמע שהוא מדבר על הלואה מכיון שאמר “ואני אפרע” ז”א יש כאן הלואה שצריך לפרוע,ז”א שהמלוה ילוה ללוה, והרי בהלואה הלוה הוא זה שצריך לפרוע את ההלואה ,ובזה שהערב אמר “ואני אפרע” אמרינן שמסתמא הוא רק לוקח אחריות שאם אי אפשר יהיה לגבות את החוב מהלוה אז הוא (הערב) ישלם וזה א”כ רק ערב רגיל. ורק ב”תן לו ואני אתן” הקבלן לא אמר למלוה שילוה אלא ש”יתן” ז”א כמתנה ואם זה מתנה א”כ ברור שהקבלן מצידו אינו צריך לצפות לפרעון מצד הלוה וא”כ ברור שלא התכוין הקבלן שאם הלוה לא יחזיר שהוא יחזיר אלא שהוא מתחייב בכל מקרה להחזיר ולכן זה דוקא כשמסיים “ואני אתן לך” רק אז ברור שהאומר כן לא מתכוין לשלם רק כשהלוה לא ישלם אלא מתחייב לשלם לנותן המלוה בלי תנאים. אבל אם היה מסיים “ואני אפרע” (או “ואני חייב” וכד’) זה היה מראה שמתכוין הערב להלואה כפי שביארנו.
ומה שהמלוה יכול לתבוע גם את הלווה זה מכיון שמדובר שגם הלווה דיבר עם המלוה וביקש ממנו הלואה וגם כשניתן הכסף הוא ניתן ללוה מהמלוה בתורת הלואה ולכן מצידו יכול המלוה לגבות ראשון גם מהלווה . אבל אם הלווה כלל לא דיבר עם המלוה אלא רק הקבלן אמר למלוה תן סכום כך וכך בהלואה לפלוני ואני אתן לך, (והמלוה בא ללוה ונתן לו סכום זה בהלואה ואמר לו שזה ניתן ע”פ ציוויו ובקשתו של הקבלן) במקרה כזה הלוה חייב לקבלן בלבד (וה”מלוה” הוא בעצם השליח של הקבלן להלוות ללוה ולכן הלוה יאמר ל”מלוה” אני לא ביקשתי ממך הלואה ומה שנתת לי הלואה אמרת מפורש שזה בשם הקבלן וא”כ אני חייב לו).והקבלן חייב ל”מלוה” כיון שהוא נתן ממון ללוה ע”פ ציוויו של הקבלן ולכן הקבלן חייב להחזיר לו, וכמבואר כל זאת בשו”ע סי’ קכ”ט סעי’ כ’.
רבא בגמ’ לא דיבר בפירוש על האמירה של “תן לו ואני קבלן” ויש בזה מח’ בראשונים אם ג”כ יחשב כערב קבלן או לא מכיון שמצד אחד לא אמר “אתן”, אך מצד שני אמר בפירוש “אני קבלן” .
א.דעת הרי”ף (ב”ב פ”א. מדפי הרי”ף), הרמב”ם (מלוה ולוה פכ”ה ה”ה , לפי גירסתינו ברמב”ם) ועוד, וכן פסק המחבר סי’ קכ”ט סעי’ י”ח : נחשב רק ערב רגיל כיון שלא אמר “ואני אתן”.
ב.דעת התוס’ והרא”ש (ב”ב פ”י סי’ מ”א) והרשב”ם (ב”ב קע”ד. ד”ה “בר מתן”) והסמ”ג ועוד, וכן פסק הרמ”א שם (וכן המבי”ט) : נחשב כערב קבלן .
( דעת הרמב”ם כתבנו לפי גירסת הספרים שלנו ברמב”ם שכתב בפירוש ש”תן לו ואני קבלן” הוא לשון ערבות, אך ישנה גירסת ספרים שהיתה לפני הב”י והמבי”ט ועוד שלא גרסו זאת ברמב”ם ועל פיה הרמב”ם לא הזכיר כלל מקרה זה . א. והב”י כתב : שיתכן שהרמב”ם הסתפק בזה או שהרמב”ם נקט לשון רבא בגמ’ שלא הזכיר זאת אך הרמב”ם מסתמא כן סבר כרי”ף שפסק שזהו לשון ערבות . ב. והמבי”ט (שו”ת ח”ב סי’ ק”ב) כתב : שיתכן שהרמב”ם יסבור כראשונים שזה כן לשון קבלנות וכיון שרוב הפוסקים סוברים שהוא לשון קבלנות והרמב”ם סתם ,כך נקטינן. )

ג. כתב וחתם בשטר “אני ערב קבלן”
יש לדון: כשכתוב בשטר “אני פלוני ערב קבלן להלואה של אלמוני וכו’, מצד אחד לא כתב כאן את הנוסח שמחייב להיות ערב קבלן (שלא כתוב “תן לו וכו’ “) . אך מצד שני יש לדון שזה יחייב, ויש בזה 2 אופנים : 1. אם כתב וחתם אני ערב קבלן נאמר שמסתמא נעשה הדבר כהלכתו והתחייב כדין ואמר בעל פה תן לו ואני אתן . או : 2. יתכן שכל מה שהצרכנו “תן לו ואני אתן ” זה כשמתחייב באמירה בעלמא, אך כשמתחייב בשטר מספיק שכתב וחתם אני ערב קבלן וזה עצמו מחייבו אע”פ שלא אמר תן לו ןאני אתן . ויש בזה מח’ בראשונים ובאחרונים ,והדעות הם :
כאופן 1 שמסתמא נעשה הדבר כהלכתו ואמר בלשון המועיל סוברים הרא”ש והרמ”א שהביאו שכתב שם בסי’ קכ”ט סעי’ י”ח בסופו דין מהרא”ש (ב”ב פ”י סי’ מ”ב) :” שטר שכתוב בו “פלוני ערב קבלן “, הוי ערב קבלן, דודאי בלשון המועיל קאמר”..
יש לציין שערוך השולחן חו”מ סי’ קכ”ט סעי’ י”ב הכריע לנהוג למעשה כרמ”א ,וכתב : “ושטר שכתוב בו פלוני קבלן אף שלא נכתב בו הלשון שאמר עכ”ז הוי ערב קבלן דמסתמא אמר בלשון המועיל ואף שיש חולקים בזה מ”מ כן עיקר לדינא וכן כתב רבינו הרמ”א”
כאופן 2 שאם כתב וחתם בשטר “אני ערב קבלן ” זה עצמו מחייב אותו כערב קבלן סובר הרשב”א בשו”ת. שכתב בחלק א סימן תתצב (והמ”מ פכ”ה ממלוה ה”ה מביא דבריו להלכה) לגבי מקרה שכתוב בשטר “אני פלוני קבלן גמור” וכתב כך (בשו”ת) : ” וכאן אף על פי שלא אמר לו תן ואני נותן. נראה דכיון שאמר (הכוונה היא ל:”אמר בשטר “ז”א “כתב” מכיון שהשאלה שם היא בכתוב בשטר אני קבלן וכו’ יעוי”ש ) אני קבלן גמור הרי כמאן דאמר תן לו ואני נותן. שהרי יש מן הגדולים ז”ל שאמרו דכל שאומר קבלן גמור הרי הוא כאומר תן לו ואני נותן. שהרי חייב עצמו בקבלן גמור דהיינו תן לו ואני נותן לך”.
משמע ברשב”א שהסברא היא לא מכיון שאנו מניחים שאמר תן לו ואני אתן לך אלא אפי’ ידוע שלא אמר כן אלא רק אמר אני קבלן גמור זה מחייב אותו כתן לו ואני אתן לך (ויעוין בגידולי תרומה על ספר התרומות שער ל”ה סעי’ מ’ שכתב כן ).
הרשב”א דיבר כשכתוב בשטר” אני קבלן גמור “.ויש להסתפק :האם דיבר דוקא כשכתוב “גמור” וזה שהוסיף את המילה “גמור” מראה על גמירות דעת והתחיבות כקבלן גמור. אך אולי יתכן לומר שאין זה מעכב (אלא זה היה המקרה שנשאל) וכוונת הרשב”א היא שלכתיבה בשטר “אני קבלן” יש תוקף מחייב כאמירת תן לו ואני אתן , ואפי’ ללא שכתב קבלן גמור .
(יש לציין שהמ”מ שם הביא את הרשב”א באופן כמו הרא”ש והתוס’ “שמסתמא כך אמר לו תן לו ואני אתן לך” אך המעיין בתשו’ הרשב”א בפנים יראה את מה שהבאנו שמפורש לא כך.)

ד. הדעות שלא יחשב ערב קבלן כשכתב בשטר “אני ערב קבלן”
הש”ך כתב על הרמ”א הנ”ל כך :”ורשד”ם סי’ ט’ פסק כדעת ספר התרומות והעיטור דלא הוי אלא ערב ” משמע שהש”ך סובר שיש לחוש לדעות אלו וא”כ אי אפשר יהיה להוציא מהערב המוחזק.
ונברר את דעת החולקים בפרטות:
1. דברי ספר התרומות :כתב בשער ל”ה ח”א סעי’ מ’ : ” ואחרי אשר פסק הרב אלפסי ז”ל דאפי’ תן לו ואני קבלן לשון ערבות הוא , בעי למיכתב בשטרא שאני אמרתי תן לו ואני נותן , דאי כתיב בשטרא ערב קבלן סתם אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ונאמר אולי מתן לו ואני קבלן רוצה לומר,שהוא כמו ערב ,הילכך לא הוי אלא ערב בלבד. ” ז”א : סה”ת תלה את הדין שאם כתב בשטר אני ערב קבלן סתם הוי ערב רגיל בלבד בכך שבאמר תן לו ואני קבלן הדין הוא (כפסק הרי”ף) שנחשב ערב רגיל . ונראה שזה מכיון שסובר סה”ת שאם כתוב בשטר אני ערב קבלן מסתמא גם זה הלשון שאמר אותה רק יתכן שהוסיף לפני כן אמירה למלוה ולכן אם היה הדין שב”תן לו ואני קבלן ” נעשה קבלן היינו אומרים שמסתמא אם כתוב בשטר אני ערב קבלן (ומסתמא עשה כהלכתו) שגם אמר לו בפועל תן לו ואני קבלן וכתבו בשטר את הסיפא של הדברים שהיא העיקר. אך אם הדין כרי”ף שלא נעשה ערב קבלן ב “תן לו ואני קבלן ” א”כ כשכתוב בשטר אני ערב קבלן אפי’ נאמר שאמר בריש דבריו את הלשון תן לו ואני קבלן עדין לא נעשה ערב קבלן בהכי .
ולפי”ז יוצא : שלסברא העקרונית של סה”ת לפי הסוברים שתן לו ואני קבלן נעשה ערב קבלן אם כתבו בשטר אני פלוני ערב קבלן הדין שיהיה ערב קבלן.
2. דברי בעל העיטור אות ע’ “ערב” : כתב “הילכך בעי למיכתב בשטרא לישנא דקבלנות דאמר ליה :הב ליה ואני יהיבנא ואי לא כתיב בשטרא הכי אלא קבלן סתמא אי נמי לישנא דמשמע הכי ומשמע הכי דילמא הלוהו ואני קבלן קאמר ואית ליה דין ערבות ”
ז”א : לפי העיטור ג”כ אם כתוב אני קבלן אמרינן שזה אמר לו ובריש דבריו אומר העיטור שכיון שאיננו יודעים מה אמר א”כ יתכן אפי’ שאמר הלוהו ואני קבלן שזה לכל הדעות ערב רגיל . וא”כ לפי העיטור גם מי שיסבור שבתן לו ואני קבלן נחשב קבלן עדין כשכתוב בשטר רק אני קבלן נחשוש שמא אמר בתחילה “הלוהו” שלא נעשה קבלן בהכי.
המהרשד”ם שם בתשובה : מביא את סה”ת והעיטור וכותב שנראה ברמב”ם שבאר איזה הוא ערב ואיזה הוא קבלן ולא הזכיר שכשכתב בשטר “אני קבלן” נעשה קבלן משמע שלא סבר כן אלא סבר כסה”ת והעיטור, ולכן מכריע הרשד”ם שא”א להוציא ממון מן הערב המוחזק במקרה כזה ויש לדונו רק כערב רגיל.

ה. דברי החכם צבי בדעת הרא”ש והרמ”א
בשו”ת חכם צבי סימן נא (ומובאים דבריו להלכה בפתחי תשובה על חו”מ סי קל”א ס”ק(ג) : לגבי מה שבשטרי תנאים של שידוכים כותבים “ערב קבלן מצד החתן וכו’ ערב קבלן מצד הכלה וכו’ ,כתב כך: ” דאפי’ להרא”ש וסייעתו ז”ל שסוברים דשטר שכתוב בו פלוני קבלן הוה ערב קבלן ,דודאי ערב קבלן כדינו קאמר,בנידון דידן מודו (שנחשב ערב רגיל) דאנן סהדי ומעשים בכל יום בשעת כתיבת התנאים שהסופרים שואלים להמחותנים מי הם הערבים ואומרים פ’ ופ’ ומעולם לא נשמע ולא נראה שיאמרו הלשון המצטרך להיות קבלן ”

החכם צבי אומר יסוד: שגם לרא”ש והרמ”א וסיעתם שבכתב “פלוני קבלן” נעשה ערב קבלן זה
בסתמא כשאיננו יודעים איך נעשה אך אם ידוע לנו שלא אמר תן לו ואני אתן (או תן לו ואני קבלן) לא נעשה ערב קבלן .ולכן בשטרי תנאים שאנו יודעים איך רגילים לעשותם וידוע שאף פעם לא אומר זה שחותם כערב קבלן תן לו ואני אתן וכד’ א”כ בהכי גם הרא”ש והרמ”א יסכימו שלא נעשה קבלן. ולפי”ז: לפי מה שידוע לנו איך עושים בשטרי גמחי”ם שכלל לא מקובל שהחותם כערב קבלן אומר למלוה בעל הגמ”ח תן לו ואני אתן (ובד”כ גם לא אומר לו תן לו ואני קבלן ) ורוב הפעמים הערב כלל לא מדבר עם המלוה בעל הגמ”ח א”כ גם לפי הרא”ש והרמ”א לא יחשב כערב קבלן אפי’ שכתוב בשטר “פלוני קבלן”.
עוד יש להעיר על דברי החכם צבי :על פי מה שלעיל הבאנו 2 אופנים להבין את הדעה שבכותב בשטר “אני ערב קבלן ” נעשה קבלן :
1. שאמרינן מסתמא אמר בלשון המועיל ( כמשמעות דברי הרא”ש והרמ”א), ולפי”ז שייכים דברי החכם צבי שבמקום שלא רגילים לומר בלשון הטוב יודו שלא נעשה קבלן .
2. אמרינן כתיבה וחתימה בשטר “אני קבלן ” מחייבת וגורמת שיהיה ערב קבלן כמו אמירה של תן לו ואני אתן אפי’ ידוע בברור שלא אמר כן (כמשמעות דברי הרשב”א ,רק בדבריו יתכן שזה רק כשכתב בשטר קבלן גמור כפי שהבאנו לעיל). ולפי”ז לא שייכים דברי החכם צבי.

ו. היוצא להלכה עד כאן
ע”פ מה שנתבאר עד עכשיו יוצא שאם כתב בשטר “פלוני ערב קבלן” לא יחשב כקבלן אלא רק כערב רגיל מכיון שיש בזה מח’ הפוסקים קודם כל בין הרא”ש והרמ”א וערוה”ש וסיעתם שסברו שזה מועיל, לבין סה”ת והעיטור ומהרשד”ם והש”ך ועוד שסברו שלא מועיל . וגם בדעת הרמ”א כבר הבאנו את דברי החכם צבי שהרמ”א יודה כשברור שלא אמרו כדין תן לו ואני אתן( או ואני קבלן) וכו’ וכיון שהערב הוא המוחזק יכול לומר קים לי כדעות שאינני נחשב קבלן ולכן אי אפשר להוציא ממנו. ולכן עפ”ז: מלוה או בעל גמ”ח שרוצה שאכן הערב יהיה ערב קבלן יצטרך להוסיף בשטר במקום שחותם הערב “אני פלוני ערב קבלן להלואה הנ”ל שלוה אלמוני “, את המילים: ” ואמרתי תן לו ואני אתן לך “.
ז. המנהג בימינו.
בשטרי ההלואות הנהוגים בימינו כתוב “פלוני ערב קבלן ” וכך המנהג לעשות ורובם הגדול של הגמחי”ם לא נוהגים לכתוב ואמרתי למלוה תן לו ואני אתן לך ,א”כ כך הוא מנהג המדינה שנעשה ערב קבלן בכך בלבד (ועוד שגם ע”פ החוק כשכתב “ערב קבלן ” זה מספיק לחייבו כערב קבלן ). ומצינו שהולכים בשטרות אחר המנהג ואדם מתחייב בשטר ע”פ המנהג , כדשנינו בחו”מ סי’ מ”ב סעי’ ט”ו : “לשון שרגילים לכתוב בשטרות אע”פ שאינו מתיקון חכמים אלא לשון שנהגו ההדיוטות לכתוב במקום ההוא הולכים אחריו ואפי’ לא נכתב דנים אותו כאילו נכתב ” והרמ”א שם: ” וה”ה תקנות הקהל או דבר שהוא מנהג בעיר ” וכן בסי’ ס”א סעי’ ה’ ברמ”א :” כל דבר שנהגו בו בני המדינה בשטרות אע”פ שאינו כתיקון חכמים הולכין אחריו “. כמו כן יש שרצו לומר שזה מועיל משום דזה הוי סיטומתא . וכך ראיתי שהביאו בכמה ספרי מלקטים שכן הוא המנהג בענין ערב קבלן . וכן שאלתי כמה דיינים ואבד”ים חשובים בבתי דין שונים ואמרו שאכן כך הוא המנהג ובתי הדין מחשיבים את מי שחתם “אני ערב קבלן” כערב קבלן.
אך יש להעיר בזה: מכיון שנחשב ערב קבלן משום המנהג א”כ יש לברר מהו בדיוק המנהג .ברור עם בעלי גמחי”ם העלה שהגמ”ח מנסה קודם כל לגבות את החוב מהלוה עצמו ואם לא משלם אחר כמה התראות אז שולחים מכתב התראה לערב וזאת כדי שגם הערב ילחץ על הלוה לפרוע או להגיע להסדר עם הגמ”ח ואז מנסים עוד לגבות מהלוה ואם אחר כל זאת אין תוצאות אז פונים לתבוע בפועל מהערב שישלם. ובודאי אף פעם לא יפנו לערב תחילה אלא יפנו אליו רק אם הלוה לא שילם אחר כמה נסיונות והתראות. והנ”מ שכתבו בשטר ההלואה ערב קבלן היא רק לענין שיוכלו לגבות מהערב אפי’ שיש נכסים או דירה ללוה ואפי’ לא מיצו את כל הליכי הגביה מהערב (כגון לא תבעו אותו לדין תורה או שתבעו וחויב ולא שילם ולא הלכו להוצאה לפועל וכדומה ). א”כ יוצא בעל גמ”ח שהערב חתם לו אני ערב קבלן לא יוכל לגבות מהערב תחילה, ולא באופן מיידי כאשר הלוה לא שילם, אלא רק אחר שעשה את התהליך שכתבנו מכיון שכך המנהג בהרבה גמח”ים והחיוב של הערב כקבלן הוא משום המנהג.

ח. כשהערב חתם על נוסח “אני ערב ערבות אוואל”
נוסח זה נמצא בשט”ח של המדינה (שט”ח שניתן לגבותם ע”פ החוק ישירות בהוצאה לפועל ), וערבות זאת ע”פ החוק היא כערב קבלן .אם חתם על שטר כזה או על שטר פרטי שכתוב בו אני ערב ערבות אוואל, אם החותם מודה שידע שהכוונה של ערבות אוואל היא שנעשה ערב קבלן, א”כ דינו ככתב “אני ערב קבלן ” כפי מה שכתבנו. .אך אם הערב טוען שלא ידע מה הכוונה ב”אוואל” (כפי שהרבה אנשים אינם יודעים)בהכי גם הרמ”א וסיעתו יודו בזה שלא נעשה קבלן ואז גם אין מנהג להחשיבו כערב קבלן.ולכן הדין שנחשב רק ערב רגיל וכן כתב בספר פתחי החושן ח”א הל’ הלוואה פי”ג הערה (ז), וכן המנהג בבתי הדין בימינו .

ט. סיכום למעשה
אם כתב וחתם אני ערב קבלן, נעשה ערב קבלן בהכי ע”פ המנהג כפי שבארנו, וזאת כמובן בהגבלה שיש לתבוע את הלוה ראשון עם כל התהליך המקובל וכו’ . אך בכל זאת עדיף שהגמ”ח יוסיף את הנוסח “ואמרתי לו תן לו ואני אתן לך” וזאת מ 3 סיבות : 1. עדיף לכתחילה לכתוב את הנוסח המועיל לכו”ע ע”פ דינא דגמ’ ראשונים שו”ע ונו”כ. 2. יתכן שיהיו אי אלו בתי דין שלא יפסקו ע”פ המנהג הנ”ל להוציא ממון מהמוחזק ובמיוחד יתכן שאם יהיו עוד סיבות לדון שלא לחייב את הערב הנ”ל יצרפו את זה שגם לא כתבו את הנוסח של ערב קבלן ע”פ דינא דשו”ע ונו”כ וכו’. 3. מכיון שבארנו שכאשר כתב רק אני ערב קבלן אינו יכול לתבוע את הערב תחילה וחייב לעבור תהליך קודם ויתכן שהלוה יטען שעדין המלוה לא עשה את התהליך הנהוג לנסות לגבות מהלוה (וזאת כאשר עדין ישנם דברים מקובלים שבעל הגמ”ח לא עשה כדי לנסות לגבות את החוב). לכן אם יכתוב את הנוסח שעל פיו הוא ערב קבלן לכל הדעות מדינא דגמ’ והשו”ע וכו’ במקרה כזה לא יוכל הערב לטעון זאת ולעכב את הפרעון ממנו כשירצה בעל הגמ”ח לגבות ממנו.