דיני נזיקין בהפלות מלאכותיות

הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

א. חיוב בדמי ולדות – מזיק ממון הבעל או הורג נפש
ב. אם מזיק עובר חייב
1. ראיה מחובל עובר עבד
2. חובל – חיוב ממון שאינו צריך אזהרה
3. ראיה מדין שור שחבל בעובר
4. הבדל בין שור ובור בנזקי עובר
ג. הסבר זכות האב: מחלוקת אמוראים ופוסקים
ד. זכות האם בוולדות כשאין אב
ה. אם עובר יורש ומוריש
ו. “דמי וולדות” בעובר בן פחות ממ’ יום
ז. דמי ולדות בעובר ממזר
ח. מזיק עובר – סיכום
ט. רופא שהפיל הוולד ברשות האם
1. הסבר האור שמח: זכות האם, ולאב רק בשעת החבלה
2. הבחנה בין הורג לחובל
3. פטור אם שנגפה בעוברה
4. הסבר הפטור – מזיק ברשות
5. הסבר אחר: מזיק עצמו פטור
6. סיכום
י. רופא שהפיל הוולד ברשות האב
יא. סיכום

ההפלות המלאכותיות, שהתרבו לדאבוננו בדורות האחרונים, עוררו בעיקר שאלות איסור והיתר: מה הם גדרי האיסור? ובאילו נסיבות מותר לבצע הפלה? אולם מעבר לזה עולות גם שאלות ממון: אם הרופא, או אדם אחר שהפיל את הולד או הזיקו, חייב בנזיקין? בהקשר זה נדון בטיבו של חיוב “דמי ולדות” לבעל האשה כאמור בפרשת משפטים, ובמיוחד בשאלות הבאות:
א. האם מזיק עובר דינו כהורג – בין שנולד בעל מום, ובין שהפילה אמו שלא מחמת המכה?
ב. אם תרצה לומר שחייב, למי משלם – לבעל האשה או לעובר עצמו?
ג. האם מכה עובר בן פחות ממ’ יום חייב?

-51-
ד. האם מכה עובר ממזר חייב?
ה. האם מפיל ולד ברשות האם או האב חייב?
א. חיוב בדמי ולדות – מזיק ממון הבעל או הורג נפש
בראשונה יש לחקור: מה שחייבה תורה בנגפו אשה הרה ויצאו ילדיה, שמשלם לבעל האשה, האם נתחדש בזה דין חדש, והוא שהוולדות הם כממונו של אביהם; או שאין בהלכה זו דין מחודש, אלא חייב מטעם הורג נפש. דהיינו, באמת כל הורג אדם חייב לשלם דמי הנהרג בנוסף על מה שחייב מיתה, שכן הורג לא גרע מחובל. ואם כן חייב לשלם כל דמיו, שזהו דמי נזקו. ומה שאינו משלם, הוא משום ש”קים ליה בדרבה מיניה” – מאחר שחייב מיתה משום רציחה, עונש המיתה פוטרו מממון. ומטעם זה פסק בהגהות אשרי ב”ק פ”ד: “ראובן שהרג את שמעון, אע”פ שחייב מיתה, משלם דמיו ליורשים בבא לצאת ידי שמים. אי נמי: אי תפסי יורשים מיניה, לא מפקינין מינייהו. מא”ז.” ומה שהפוסקים לא הביאו דין זה להלכה, נראה לענ”ד שאין הטעם שחולקים וסוברים, שאין חיוב ממון בהורג נפש, ולא על כך שפטורו הוא משום “קים ליה בדרבה מיניה”; אלא סוברים, שאין חיוב לצאת ידי שמים, ולא מועילה תפיסה במקום שפטור משום “קים ליה בדרבה מיניה”, וכמו שיתבאר במקום אחר.

ולפי”ז יש לומר, שהנוגף אשה הרה ויצאו ילדיה שחייבה תורה תשלומים, אינה הלכה מחודשת, אלא זהו הדין של כל הורג נפש שחייב בתשלומים. רק שכל הורג נפטר משום קלבד”מ; ואילו הורג עובר, שאינו חייב מיתה על הריגתו, חייב בתשלומים ככל הורג. ובזה יש ליתן טעם למה כתוב בתורה בתשלום דמי וולדות “ונתן בפלילים”. ולפי דרכנו מובן: כיון שכל מה שנשתנה דמי וולדות מדמי כל הורג אינו אלא בזה שבכל הורג אין ב”ד מוציאים מידו, רק שחייבו בבא לצאת ידי שמים או בתפס, ואילו הורג עובר חייב “בפלילים”. ומעתה יוצא, שמה שאמרה תורה “ונתן” לבעל האשה, אין הטעם שכך גדר חיובו, מטעם שהוולדות הם כממונו, אלא בעצם חיובו הוא לעובר עצמו, ומכיון שמת העובר, יורש ממנו האב, ככל עובר שמת. רק שלא מצינו שיהיה לעובר ממון, וכמו שאמרו במסכת נדה מג,ב: “תינוק בן יום אחד… נוחל ומנחיל”, ובגמרא שם: “נוחל מנכסי האם ומנחיל לאחיו מן האב. ודוקא בן יום אחד, אבל עובר – לא. מאי טעמא? דהוא מית ברישא, ואין הבן יורש בקבר להנחיל לאחיו מן האב.” ולא יתכן שיהיה לעובר ממון, רק בהכהו אחר והמיתו, שנתחייב לשלם, ואחר שמת העובר ירש ממנו אביו.

ואין להקשות לפי”ז: א”כ יוצא, שמזה גופא שכתבה תורה דין תשלומים בהורג נפש רק בהורג עובר יש ללמוד דין קלבדר”מ, שכן ללא הדין של קלבדר”מ כל הורג נפש היה חייב בתשלומים, וא”כ למה כתבה תורה לימוד מיוחד מהפסוק “ואם לא יהיה אסון ענוש יענש”, הרי ממילא ידענו שאם יהיה אסון לא יענש? יש לתרץ, שכאן גילתה תורה שגם בחייב מיתה לאחד וממון לאחר דין קלבדר”מ פוטר מתשלומין, וזאת לא שמענו מכל הורג נפש.

ב. אם מזיק עובר חייב
ומעתה נראה מה דינו של מזיק עובר ולא מת.

לדרך הראשונה, כי הוא חיוב מחודש כלפי האב, לא ברור אם זהו רק בהורג או גם בחובל. גם אם לומדים היזקו מהריגתו, יש לדון אם החיוב לאב או לעובר עצמו.

-52-
לדרך השניה, כי החיוב הוא לעובר עצמו, ע”כ שחיובו הוא מדין חובל, שהרי לא שמענו בתורה מקור אחר לחיוב ממון על הריגה, זולת חובל. ואם כן נראה שנלמד חובל להורג, שכמו שהורג חייב גם חובל חייב.

1. ראיה מחובל עובר עבד
שמעתי מת”ח, שהביא ראיה שחובל עובר חייב, ממה שאמרו בקידושין כד,ב: “כדתניא, ר”א אומר: הרי שהושיט ידו למעי שפחתו, וסימא עובר שבמעיה – פטור. מאי טעמא? דאמר קרא, ושחתה – עד שיכווין לשחתה.” הרי שבמכווין לכך, יוצא העובר לחרות. ואם נאמר, שאין חיובי חבלה נוהגים בעובר, לא היה יוצא לחרות, שהרי מה שעבד יוצא לחרות הוא מטעם תשלומי חבלה. וכן מוכח מרש”י בגיטין כא,ב, שעל דברי הגמרא שם “יד של עבד לא אפשר למקצייה” כתב רש”י: “לא אפשר למקצייה – דשייך במצוות, ואינו רשאי לחבול בו. ואם חבל, יוצא לחרות בראשי אברים. אלמא אינו רשאי לחבל בו.” ודבריו צריכים ביאור, שהתחיל בהוכחה שאסור לחבל בו ממה שחייב במצוות, וסיים בהוכחה אחרת, שאם חבל יוצא לחרות, אלמא אסור לחבול בו.

2. חובל – חיוב ממון שאינו צריך אזהרה
ונראה לענ”ד לתרץ: באיסור חבלה יש בתורה שתי פרשיות, האחת – “לא יוסיף”, פן יוסיף, וזה איסור לאו, ולוקין על חבלת חבירו, וכמו שנתבאר בכתובות לב,ב. השניה – שאמרה תורה שהחובל בחבירו חייב בחמשה דברים. ואמרו בכתובות שם, שבחבל בו שוה פרוטה, משלם ואינו לוקה, משום קלבדר”מ; ואם חבל פחות מפרוטה, והתרו בו – לוקה.

והנה בחובל ב”מי שאינו עושה מעשה עמך”, נראה שאם חבל בו פחות משוה פרוטה, אינו עובר בלאו, וממילא אינו לוקה למ”ד מקשינן הכאה לקללה. אבל אם הכהו הכאה שיש בה שוה פרוטה, חייב (עי’ סנהדרין פה,א). וטעם הדבר: חיוב תשלומי חמשה דברים בחובל אינו מחמת שעבר בלאו “לא יוסיף”. לכן ממון אינו צריך אזהרה, כמו שכתבו התוס’ מכות ד,ב ד”ה שלא, והרי זה ככל מזיק בגופו או בממונו, כשורו ואשו ובורו, שאף אם לא נאמר אזהרה שלא להזיק, חייב. וה”ה חובל במי שאינו עושה מעשה עמך. ועיין בהגהות חת”ס אור”ח סימן קסט.

ולפי”ז נראה שזו כוונת רש”י, שאסור לקצוץ יד העבד, הן מחמת שמצוה במצוות, וממילא נכלל באיסור “לא יוסיף”; והן מכח פרשת חובל, שחייבה תורה בחמשה דברים. אלא שבעבד לא חייבה תורה ה’ דברים על חבלתו, אלא אמרה שצריך לשחררו. ונ”מ במה שהוסיף רש”י גם איסור מכח חבלה, שגם בעבד שאינו עושה מעשה עמך, אסור לחבול בו; ואילו מכח הטעם שישנו במצוות, אין האיסור אלא בעושה מעשה עמך. ולפ”ז אסור לחבול בעבד גם כשאינו מחסירו אבר. רק כיון שאינו יוצא לחירות בחבלה כזו, ובממון של חבלה זוכה האדון, אין כאן נ”מ לתשלומים, אבל איסור יש בזה.

ולפי”ז נראה, שיסוד מה שעבד יוצא לחרות מקורו בדין חבלה, וכמו בבן חורין. והשתא אם נאמר שבעובר, החובל בו פטור מתשלומים, נמצא שבעובר לא נתחדש דין חובל, ולא היה עבד צריך לצאת לחרות בהחסירו אבר בעודו עובר. ואין סברה לחלק בין עובר עבד לבין עובר בן חורין.

-53-
3. ראיה מדין שור שחבל בעובר
ואין להקשות לפי זה, למה אין דין דמים בשור שנגח מעוברת, שהרי שור שחבל באדם משלם דמי נזקו, ולמה לא ישלם דמי וולדות? אכן אין זו קושיא, שהרי התורה מיעטה ופטרה שור מדמי וולדות, ונלמד או מ”בעל השור נקי” – נקי מדמי וולדות, או מ”כי ינצו אנשים” – אנשים ולא שוורים, וכמבואר כל זה בגמרא ב”ק מא,ב. ואדרבה, ממה שצריך קרא למעט שור מחיוב דמי וולדות, יש ללמוד להיפך: שהוא חיוב מטעם חובל בחבירו. שאם זהו חיוב חדש באדם, למה צריך למעט שור? מהיכי תיתי לחייב?
ואין לומר, שאלולא הקרא למעט, היינו לומדים שור שחייב בדמי וולדות מאדם ב”במה מצינו”. שהרי אין ללמוד שור מאדם, שכן מה לאדם שחייב בחמשה דברים, תאמר בשור שפטור. וכש”כ שקשה לדעת אביי ורבא, הסוברים ששור שנתכווין לאשה באמת חייב בדמי וולדות, וכמו שכתבו התוס’ שם מב,א ד”ה בכוונה ובד”ה כתב. אלא על כרחך, שחיוב דמי וולדות חיובו מדין חובל, ולכן היינו מחייבים שור בדמי וולדות, ככל חובל בחבירו.

והנה בב”ק דף כו,א אמרו “ויהיה שור חייב בארבעה דברים בק”ו מאדם: מה אדם שאינו חייב בכופר, חייב בארבעה דברים, שור שחייב בכופר, אינו דין שחייב בארבעה דברים. אמר קרא: כי יתן איש מום בעמיתו – איש בעמיתו, ולא שור בעמיתו.” והנה אם נאמר, שלכן צריך קרא למעט שור מדמי וולדות, שלא נלמד בק”ו מאדם – ומה אדם שאינו חייב בכופר, חייב בדמי וולדות, שור שחייב בכופר, אינו דין שחייב בדמי וולדות – אין לומר כן, שהרי יש לדחות הק”ו, ולומר ארבעה דברים יוכיח, שחייב באדם ופטור בשור. אלא שא”כ קשה, למאי צריך “איש בעמיתו, ולא שור בעמיתו” למעט שור מארבעה דברים, הרי יש לדחות הק”ו מאדם, ולומר דמי וולדות יוכיחו, שחייב באדם ופטור בשור.

ויש לתרץ, שגמרא זו הולכת אליבא דאביי ורבא, שמחייבין שור בדמי וולדות, ולפי דעתם שאלה הגמרא: נלמד ק”ו ששור חייב בארבעה דברים. אבל אם באנו ללמוד חיוב שור בדמי ולדות בק”ו, קשה הרי יש לדחות מדין ארבעה דברים. אלא ע”כ, שדמי וולדות הם חיוב חבלה לעוברים, והרי זה כחבלה של כל אדם, והורג לא גרע מחבלה במקום שאין קים ליה בדר”מ. ובזה לא שייך לומר ד’ דברים יוכיח, שלא באנו ללמוד במידת ק”ו ובמה מצינו, אלא שדמי וולדות הינם בכלל חבלה.

4. הבדל בין שור ובור בנזקי עובר
בגמרא ב”ק מט,א: “אמר רב פפא: שור שנגח את השפחה, ויצאו ילדיה – משלם דמי וולדות. מאי טעמא? חמרתא מעברתא בעלמא הוא דאזיק וכו’.” ובתוספות שם ד”ה חמרתא הקשו: “וא”ת, גבי בור תנן נפל לתוכו עבד או אמה פטור, ולא אמרינן דהוי כחמרתא… ולא נמעטיה משור ולא אדם? וי”ל, דהכא לא מיעט הכתוב שור מדמי ולדות, אלא במקום שהולדות של הבעל, כדכתיב בעל האשה. אבל כאן הולדות לאדון, דכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה. ”
ולכאורה כוונת התוספות, שדמי ולדות של בן חורין דין מחודש הוא שמשלמים לאב, ומדין זה נתמעט שור. אבל וולדות שפחה, שחיובו בא מדין מזיק, ככל היזק שבא משור שחייב לשלם לבעל
-54-
הממון, בזה לא נתמעט שור. 1 ומוכח שלא כדרכנו שהעלינו, שחיוב דמי ולדות הוא חיוב של חובל, ומתחייב לעובר, והאב יורש ממנו. שכן לפ”ז אין הבדל בין מזיק עובר בת חורין לבין מזיק עובר שפחה, אלא שעובר שפחה אין לו יורשים, רק שהאדון זוכה בו כדרך שזוכה בכל מה שחייב אדם, כמו בארבעה דברים, שחייב החובל בעבדו. וא”כ אם מיעטה התורה, שאין בשור שמזיק ולדות חיוב חובל, יתמעט גם מזיק עובר שפחה.

ונראה ליישב, שבכל מזיק עבד, בין אדם ובין שור, יש לחייב המזיק מכח שני חיובים: האחד – מדין חובל בחבירו; וחיוב זה מתחייב לעבד, אלא שהאדון זוכה מהעבד מדין מה שקנה עבד קנה רבו. והשני – מדין מזיק ממון: כיון שהעבד ממון האדון, הרי הזיק ממונו; וחיוב זה מתחייב תכף לאדון, ויכול האדון לתובעו מהמזיק. ותלוי ברצונו: רוצה גובה מדין מזיק ממונו, רוצה גובה מדין חובל. אכן אם יתבע מדין מזיק, לא יטול אלא נזק, ואילו ד’ דברים לא יטול, שהרי מזיק ממון פטור מארבעה דברים. אבל אם תובע ממנו מדין חובל, חייב לו חמשה דברים.

ומעתה מה שמיעטה התורה מ”אנשים ולא שוורים”, ששור פטור מדמי ולדות, לא נתמעט אלא מדין חובל, שכן הפטור נאמר במזיק. אבל בעבד, שהמזיקו נחשב גם כמזיק ממון של האדון, בזה לא נתמעט שור. אבל בבור, שנתמעט בו “שור ולא אדם”, שם כתבה התורה הפטור בניזק, דומיא מה שפטרה תורה “חמור ולא כלים”, שהפטור בכלים. לכן לא חילקו בגדרי הפטור, אלא כל שהניזוק הוא אדם, כולל עבד – פטור.

ג. הסבר זכות האב: מחלוקת אמוראים ופוסקים
אכן יש לעיין ממה שאמרו בגמרא מט,א: “היתה שפחה ונשתחררה, או גיורת – פטור. אמר רבה: לא שנו אלא שחבל בה בחיי הגר, ומת הגר. דכיון שחבל בה בחיי הגר, זכה בהו גר. וכיון דמת הגר, זכה בהו מן הגר. אבל חבל לאחר מיתת הגר, זכיא לה איהי בגוויהו, ומחויב לשלומי לה לדידה. אמר רב חסדא: מרי דיכי, אטו ולדות צררי נינהו, וזכיא בהו?! אלא איתא לבעל – זכה ליה רחמנא; ליתיה לבעל – לא.”
ומעתה לפי דרכנו קשה להבין טעמו של רבה, שבמת הגר זכתה האשה בוולדות: והרי אין הוולדות שייכים לא לבעל ולא לאשה, רק שהחיוב הוא לוולדות עצמם, והבעל זוכה בממון מדין ירושה, שהאב יורש בניו. וא”כ איך תזכה האשה, הרי אין אם יורשת בנה, גם בבן שאין לו משפחת אב? ובהכרח, שלדעת רבה אין חייב בדמי וולדות לוולדות עצמם, אלא חידשה תורה זכות לאב, כאילו הם ממונו. ולכן סובר רבה, שבמת האב ואין לו יורשים, האם זוכה בוולדות. וטעם הדבר: או שזוכה בהם מן ההפקר (עי’ רא”ש); או שמסברה יודעים, שכל שאין אב, הזכות עוברת לאם. אכן בדעת רב חסדא, שהקשה “אטו וולדות צררי נינהו”, יש לומר שסובר שהחיוב לוולדות עצמם, וכמו שביארנו. ובסברה זו גופא פליגי רבה ורב חסדא.

להלכה נחלקו הרמב”ם והרא”ש: הרמב”ם בפ”ד מחובל ומזיק ה”ג פוסק כדעת רבה, שהחובל באשה הרה אחר מות הבעל, ויצאו ילדיה – משלם דמי וולדות לאם. ובע”כ שפוסק שוולדות
-55-
צררי נינהו, אלא שהתורה זיכתה אותם לאב. וכל שאין אב, זוכה האם. וכן פוסק השו”ע חו”מ סי’ תכג,ב. ואילו הרא”ש פוסק כדעת רב חסדא. *2 וכן פסק הרמ”א שם. וכן יש לומר בדעת הראב”ד על הרמב”ם שם.

ד. זכות האם בוולדות כשאין אב
ויותר נראה בדעת הרמב”ם, שוולדות שזיכתה תורה לאב, אינם בגדר שהוולדות שלו כקנין ממון. שהרי סובר הרמב”ם (שם בה”ב) שבמת הבעל זוכה האשה גם כשיש לבעל יורשים, ולא רק בגר שמת. ואם הוולדות הם ממון גמור, למה לא יירשו היורשים? כהשגת הראב”ד שם. ובע”כ שאין זה אלא זכות ממון, שאינו עובר בירושה. והרי זה כזכות האב בבתו, שאין הבנים יורשים זכותן בבת, ונלמד מ”והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם”, ודרשו בגמרא (כתובות מט,א) שרק אותם, היינו עבדים, מנחילין, ולא בנותיכם לבניכם. ואולי גם זכות האב בעוברים נלמדת מקרא זה, שאינו עובר ליורשים. 3 וכל שאין לעובר בעלים, זוכה האשה. דהיינו, שגם לאם נתנה תורה זכות בעובר. רק שהאב עדיף, וכל שאין כאן אב – זוכה האם.

רק שלא נתברר מהיכן למדו כן, שגם לאם יש זכות בעוברים. 4 וחזינן בגמרא קידושין כט,א שכל מה שהאב חייב לבנו, כמו למולו ולפדותו וללמדו תורה, בכולם יש לימוד לפטור האם. הרי שבלי מיעוט גם האם הייתה חייבת. ויתכן שגם בלי מיעוט היינו מחייבין לאב קודם לאם, רק בזמן שאין אב היתה האם חייבת. ולכן בדמי וולדות, שאין מיעוט למעט אם, גם אם בכלל.

אכן יש לדחות, שגם בלי מיעוט לא נלמד אם מאב. רק שבמילה ופדיון הבן ולימוד תורה לא הוזכר מפורש אב, אלא “כל בכור בניך תפדה” בפדיון הבן, “ושננתם לבניך” בת”ת. לכן צריך מיעוט. משא”כ בדמי וולדות, שהוזכר בפירוש “כאשר ישית עליו בעל האשה”. אכן במילה יש לעיין שהחיוב על האב למדו מ”וימל אברהם את יצחק בנו” הרי שהוזכר אברהם ומ”מ צריך מיעוט למעט האם מ”כאשר צוה אותו אלקים” – אותו ולא אותה, ויש לדחות. גם יש לעיין ממה שאיש מקדש בתו ומוכר בתו, ואין האשה מקדשת בתה ולא מוכרת (סוטה כג,ב). ושם אין מיעוט מיוחד למעט אם, רק ממה שכתבו בתורה “וכי ימכר איש בתו” וכן “את בתי נתתי לאיש הזה”. ואולי יש לחלק בין אם הזכירה התורה “איש את בתו” או “את בתי נתתי”, ובין שהוזכר בעל האשה, ולא הוזכר אב, וצ”ע.

עכ”פ זה ברור, שלדעת הרמב”ם אין העובר עובר בירושה, והאם יש לה זכויות בעובר. רק שזכות האב קודם, וכל שאין אב – זוכה האם.

-56-
ה. אם עובר יורש ומוריש
כתב הרמב”ם בפ”י מנזקי ממון הי”ד: “יראה לי, שאע”פ שהתם שהמית עבד או שפחה פטור מן הקנס, שהוא ל’ סלע הקצוב בתורה, אם המית שלא בכוונה – משלם חצי דמי העבד או חצי דמי השפחה מגופו, כאילו המית שור חבירו או חמורו.” ובמ”מ שם: “שסובר רבינו, שאם המית בן חורין פטור אפילו מחצי דמים, שאין דמים לבן חורים וכו’.” ונראה שהרמב”ם לשיטתו, שמאחר שפסק שאין דמים לבן חורין, לא יתכן לפרש שהחיוב בדמי וולדות הוא לוולד עצמו, שהרי אין דמים לבן חורין. ובע”כ שדמי וולדות חיוב חדש הוא, שהוולדות הם כממון הבעלים, כפי שנתבאר. אבל לדעת הראב”ד שם והגהות אשרי, שפסקו שיש דמים לבן חורין, ממילא יכולים לפרש שהחיוב בדמי וולדות הוא לולד עצמו, וזהו כסברת רב חסדא.

אכן לפי”ז קשה מרבה על רבה, שהרי רבה (ב”ק מט,א) סובר שהחובל באשת הגר לאחר מיתתו מחויב לשלם לה את דמי הוולדות, ואילו רבה עצמו סובר (ב”ק מג,א) שיש דמים לבן חורין. 5 וכן קשה על הגהות אשרי, שבפ’ שור שנגח ד’ וה’ פסק בשם האו”ז, שיש דמים לבן חורין, ואילו בפרק שור שנגח את הפרה פסק כרבה, שאם הכה האשה לאחר מות הגר משלם לאשה.

ואולי יש לומר טעם אחר, למה סובר רבה שזוכה האם בדמי וולדות, אף שסובר שיש דמים לבן חורין. הנה בדין עובר סובר רב ששת, שאינו נוחל (ראה ב”ב קמב,א ונדה מד,א). וכן פוסק הרי”ף ב”ב שם, שעובר אינו פוסל עבדים מלאכול בתרומה, כי עובר אינו יורש. וכן פסק הש”ך בחו”מ סי’ רי סק”א. יתכן אם כן לומר, שכמו שאין העובר נוחל, כך אינו מנחיל. ולכן לא יתכן לפרש שדמי וולדות הם דמים שחייב ההורג לחבירו, והאב נוטל הממון מדין ירושה, שהרי אין העובר מוריש. ובהכרח שזהו דין חדש, שחייבה תורה את ההורג וולדות לשלם לאב; ובמקום שאין אב, זוכה האם, כמבואר לעיל 6 אמנם רב חסדא, שהקשה “וכי וולדות צררי נינהו”, אפשר שסובר שעובר יורש, וכשם שיורש כך מוריש, וממילא אין הכרח לומר שדמי וולדות הם חידוש מיוחד שזיכתה תורה לאב, רק החיוב לעובר עצמו, ואביו זוכה מדין ירושה.

ו. “דמי וולדות” בעובר בן פחות ממ’ יום
הש”ך כתב בחו”מ בסימן רי סק”ב: “ולי נראה כהריטב”א ונ”י, דכיון דאמר בש”ס סוף פ’ אלמנה לענין ירושה הבאה מאליה, דתוך מ’ יום מיא בעלמא הוא, וכ”כ הרמב”ם רפ”א מהלכות תרומה… ועיין ברא”ש סוף פ’ אלמנה, ודוק.” הרי דעת הש”ך היא, שעובר עד מ’ יום אינו יורש לכו”ע, גם למ”ד שעובר יורש ירושה הבאה מאליה. 7
-57-
ויש לעיין, אם חייב אדם לשלם דמי וולדות כשהכה אשה תוך מ’ יום להריונה. והשתא לפי דרכנו, שכל שאינו יורש גם אינו מוריש לאחרים, א”כ לא יזכה האב בדמי וולדות, כיון שאין העובר בתורת ירושה להנחיל לאב. אכן להסוברים [רמב”ם] שדמי וולדות דין מיוחד הוא שזיכתה תורה לאב, יתכן לומר כן גם בוולד פחות ממ’ יום. אכן יתכן, שכל שהוא כמים בעלמא, אינו וולד כלל, ואינו נקרא בשם “ילדיה”, ופטור מדמי וולדות, גם אם זה חידוש מיוחד.

ז. דמי ולדות בעובר ממזר
בגמ’ ב”ק מג,א: “אמר רב פפא: התורה זכתה דמי ולדות לבעל, אפילו בא עליה בזנות.” ובתוס’ שם ד”ה אפילו בא עליה בזנות: “בירושלמי בעי ר”ע: בא על אמו, בא על אחותו, יכול אף הוא בעל ההריון, ת”ל: בעל – אותו שראוי לקרות בעל, יצאו אלו שאינם ראוים לקרות בעל.” ובמנ”ח מצוה מט תמה: למה לא הובא ירושלמי זה בפוסקים?
והנה לפי הצד שכתבנו, שהחיוב של דמי וולדות הוא לעובר עצמו, והאב זוכה ממנו מדין ירושה, א”כ גם בבא על אמו ואחותו, שאין קידושין תופסין בהם, מ”מ זוכה האב, שהוא יורש בנו ממזר. אך להצד שחיוב דמי וולדות הוא זכות ממון של האב בעובר, בזה שייך לומר שלא זיכתה התורה רק לעובר מאשה שקידושין תופסין בה. ולפי”ז מיושבת שאלת המנ”ח.

הרמ”א פוסק כדעת הרא”ש, שפסק כרב חסדא, שאם אין אב – אין האם זוכה בוולדות. וביארנו לעיל, שלדעה זו דין דמי וולדות, שהם של אב, בא מכח ירושה, ודלא כירושלמי. אבל לדעת הרמב”ם, שפסק שדמי וולדות הוא דין מיוחד שזיכתה תורה לאב, צריך יישוב למה לא הביא דין זה של הירושלמי.

נראה שהרמבם סובר, שהבבלי חולק על הירושלמי בדין זה. שהרי שנינו במשנה ב”ק פ”ה (מט,א): “היתה שפחה ונשתחררה, או גיורת – פטור.” ומפרש הרמב”ם בפ”ד מחובל ומזיק ה”ד: “היתה שפחה או גויה בשעת הריון, ובשעת נגיפה נשתחררה או נתגיירה, הרי דמי הוולדות שלה.” והיינו שפסק כרבה, שמה שפטרה המשנה בשפחה שנשתחררה, היינו בחבל בה בחיי הגר. אבל חבל לאחר מיתת הגר, זכתה האשה בוולדות. ומזה יש לדייק דלא כהירושלמי, שאילו לדעת הירושלמי, מדוע אמרה המשנה “היתה שפחה ונשתחררה – פטור”, והטעם הוא שאין הבן מתיחס אחריו, היה למשנה לתפוס בא על חייבי כריתות, שאין קידושין תופסין בה. אלא ע”כ דלא כהירושלמי. ועיין מה שכתב המ”מ שם. ודעת הירושלמי – נראה שמפרש המשנה כפירוש רש”י ותוס’ בב”ק מב,ב ד”ה היתה, היינו, שהגר בא עליה אחר השיחרור, ולפי פירוש זה לא קשה על הירושלמי.

ח. מזיק עובר – סיכום
ומעתה לענין שאלתנו במזיק עובר אם חייב לשלם חמשה דברים.

נראה שלפי הדרך שכתבנו בדעת הרמ”א, שפסק הלכה כרב חסדא, שעיקר החיוב הוא לוולד עצמו, והאב זוכה בממון מדין ירושה, א”כ כל זה במת העובר, אבל בניזוק – חייב לעובר עצמו. ואם מת העובר במעי אמו, יורש אביו את זכותו.

אכן לדעת הרמב”ם, שפסק כרבה, אין לפרש כן, אלא יסוד החיוב הוא שחידשה תורה שעובר הוא כממון ששייך לאביו. לפי”ז אין ראיה ברורה לחייב מי שהזיקו. וגם אם נאמר שלמדים היזקו
-58-
מהריגתו, מ”מ חיוב התשלומים הוא לאביו או לאמו, ולא לעובר עצמו. אכן יש לומר, שגם לשיטת הרמב”ם מזיק עובר משלם לעובר עצמו. שרק בהרג עובר סובר הרמב”ם שאין דמים לבן חורין, וע”כ מה שחייבה תורה תשלומים על הריגת עובר הוא דין מיוחד שמשלמים לאב. אבל אם הזיק לעובר, דנים אותו כדין חובל בחבירו, והתשלום שייך לעובר, וכמו שהוכחנו מעובר עבד שיוצא בשן ועין. ואם הפילה אמו, נראה שפטור, שכבר אמרנו כי נראה שלרמב”ם עובר אינו יורש ומוריש. ובהזיק עובר תוך מ’ יום ספק אם חייב בדמי וולדות, וצדדנו לפטור, וצ”ע.

ט. רופא שהפיל הוולד ברשות האם
המשנה בערכין ז,א אומרת, כי אשה היוצאת ליהרג אין ממתינים לה עד שתלד. ומסבירה הגמרא שם: “פשיטא, גופה היא? איצטריך: ס”ד אמינא הואיל וכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה, ממונא דבעל הוא, ולא ליפסדה, קמ”ל… ומתו גם שניהם – לרבות את הולד.”
התוס’ בסוטה כו,א ד”ה מעוברת מסבירים, כי אמנם ממונא דבעל הוא, אך גזירת הכתוב הוא שאין ממתינין. 8

1. הסבר האור שמח: זכות האם, ולאב רק בשעת החבלה
לאור-שמח במלואים לפ”ד מהל’ חובל ומזיק ה”ב (נדפס באמצע ח”א) הסבר מחודש בדעת הרמב”ם: “רבינו שפסק, שאם נגפה לאשה אחר מות הבעל משלם דמי וולדות לאשה, מפרש הך דאמרו ערכין דף ז, באשה היוצאת ליהרג דאין ממתינין לה עד שתלד, ‘פשיטא גופא היא, ס”ד אמינא ממונא דבעל הוא ולא נפסיד קמ”ל’, פירוש: דקמל”ן דלאו ממונא דבעל הוי, אלא גופה. וכי חובל את גופה הרי משלם לאשה. אלא כי איתא בעל בשעת החבלה, זכי לה רחמנא לבעל ההריון, וזכות הבעל בוולדות בא בעת הנגיפה. אבל כי מת בעל בעת הנגיפה, אז אין הוולדות שייכים להבעל, שיהיה שלו להורישן, והחובל משלם להאשה דמי וולדות, כחובל בגופה שמשלם. והתוס’ פסקו, דלכו”ע משלם ליורשיו של בעל. ואזדו לטעמייהו, דפירשו במסכת סוטה דף כו, דקמל”ן דאע”ג דממונא דבעל אינון, רחמנא רבי דאין ממתינין עד שתלד, יעו”ש. ומסתברא כרבינו, דאם נאמר דהוולדות הם של בעל, וכממונו הוא להורישן ליורשיו, א”כ כשהאשה עצמה נגפה עוברה, או נטלה סם כדי להפיל, תשלם דמי וולדות לבעל. וזה לא שמענו. וצריך לומר, דכגופא דמי, והן של עצמה, אלא דבשעת החבלה זכתה רחמנא הדמים לבעל. ואימתי חייבה התורה? רק בנגפו בה אחרים. אבל בחובלת היא בעצמה, לא חייבה תורה לשלם.”

2. הבחנה בין הורג לחובל
לפי סברת אור-שמח יש לדון, שמזיק עובר ישלם לאם, ולא חידשה תורה שהבעל זוכה בדמי וולדות, שהם חיוב מיוחד, לפי הדעה שאין דמים לבן חורין. אבל חבלה, שאין חידוש בתשלומים, לא חידשה תורה, ונשאר הדין שישלם לאם. ומה שעובר עבד יוצא לחרות, היינו שחיוב החבלה
-59-
הוא לאם, וכאילו הוציא לה שן ועין. אכן רק העובר יוצא לחרות, ולא האם, שכלפיה אין חסרון אבר שבעובר כחסרון אבר באם, שהרי לא חסר לאם שום אבר. ומ”מ העובר יוצא לחרות. ודוחק, שאם כן גם העובר לא יצא לחרות.

3. פטור אם שנגפה בעוברה
מה שכתב אור-שמח, שלא חייבה תורה רק בנגפו בה אחרים, אבל בנגפה היא בעצמה לא חייבה תורה, כיון שהחיוב בא בשעת החבלה, ואז זוכה התורה לאב. וכל שאין חיוב בנגפה בעצמה, אין זכיה לאב. יש לעיין בטעמו של דבר, שמ”מ גם בנגפה בעצמה תתחייב האם לשלם לאב דמי וולדות, ובמה שונה היא מאחר?
ואין לומר, שהטעם הוא, שלא יתכן שאדם יתחייב לעצמו. ולכן לא יתכן שתתחייב האם בנגפה גופה, אלא זיכתה התורה לאב רק בזמן שלולא החידוש היה כאן חיוב לאם, וחיוב זה העבירה תורה לאב. אבל בנגפה האם בעצמה, שאין כאן חיוב כלל, לא זכה האב. לא יתכן לומר כן, שמצינו באב שבא על בתו, שחייב לשלם קנס, לר’ מאיר, הסובר שבקנס מת ומשלם. ואף לרבנן אינו פטור, אלא מדין קלבד”מ. ומוקי לה בירושלמי – הביאו התוס’ כתובות כט,א ד”ה ועל – שבא עליה, ואחר כך מת, שהבת גובה מנכסיו; או שבגרה אחר שבא עליה, שגובה ממנו. הרי אף שבשעת האונס והפיתוי היה הקנס של אב, מ”מ מתחייב לעצמו, ואחר שמת גובה הבת מנכסיו, שאין האחין יורשים זכות הבת. הרי ששייך שיתחייב אדם לעצמו. וא”כ גם בדמי וולדות נאמר כן, שהאם מתחייבת לעצמה, וממילא זכה האב מדין התורה, שדמי וולדות משלמים לאב.

ואין לומר, שדבר זה יתכן רק בקנס, שלא נעשה חייב עד שב”ד מחייבין אותו, ולכן בא על בתו, ואחר כך מת, או בגרה, ב”ד מחייבין אותו לשלם לבתו, ואין צריך לומר שנתחייב לעצמו. אבל בממון, שמתחייב בשעת מעשה, יתכן שלא שייך שיתחייב לעצמו. אי אפשר לומר כן, שהרי גם בושת ופגם חייב כשבא עליה עד שלא מת, ומת, או עד שלא בגרה, ובגרה, אילולא דין של קלבדר”מ, וכמו שכתבו התוס’ כתובות לח,א ד”ה יש בגר. ועוד, שדמי וולדות גם הם קנס לדעת הרמב”ם, שפסק בפ”ה מחובל ה”ו, שהחובל בחבירו והודה, פטור מן הנזק, משום שחיוב חובל קנס הוא, חוץ מחיוב שבת ורפוי, שהם ממון – שמחסירו ממון. והשתא לדעת הרמב”ם מסתבר, שגם דמי וולדות קנס, שאין בהריגת ולדות חסרון ממון יותר מחובלם ומזיקם. וכש”כ לפי מה שפירשנו בדעת הרמב”ם, שדמי וולדות חיוב מחודש הוא, ואינו מדין חובל, שאין דמים לבן חורין, בודאי מסתבר שדמי וולדות קנס הם. ונדחה מה שחילקנו בין קנס של אונס ומפתה לדמי וולדות.

4. הסבר הפטור – מזיק ברשות
על כן נראה, שסברת אור-שמח, שלא חייבה תורה בדמי וולדות אשה שנגפה עצמה, יסודה הוא בסברת הרמב”ן, שכתב הר”ן משמו בפרק אלו נערות (דף יד, בדפי הר”ן): “ומסתברא כמאן דאמר, שיכולה [נערה יתומה מפותה] למחול קנסא וכו’. ועוד, דכיון שנתרצית בשעת ביאה, האיך יתחייב, והרי זה כאומר קרע כסותי והפטר. ואע”פ שאינה זוכה בקנס עד שעת העמדה בדין, מ”מ בשעת ביאה הוא מחייב.”
ונתבאר בקצה”ח סימן רמו סק”א סברת הדבר, שאין דין נזק אלא במזיק שלא ברשות בעלים. אבל כל שמזיק ברשות הבעלים, אינו מזיק כלל. ולכן פטור האומר קרע כסותי, ולא מטעם מחילה,
-60-
יע”ש. וזהו טעמו של אור-שמח, שכשהאשה נגפה עצמה, אין כאן מזיק כלל, שהרי הוולדות כגופה, ולכן אין הבעל זוכה. וצריך לומר, שבבא על בתו ומת, או שבגרה, שחייב לשלם, ולא אמרינן שאין כאן מזיק כלל, אין האב נידון כבעלים, רק עיקר החיוב לבת, והוא זוכה ממנה. ולכן אין מועילה רשותו לפטור עצמו. ומה שמצינו בגמרא “אי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין”, היינו על ידי שיקדשנה למנוול ומוכה שחין. וכן באב שהרשה לאחר לבוא על בתו באונס, לא יפטר המאנס, שאין זה כמזיק ברשות.

וכן צריך לומר לטעם הראשון שכתב שם הר”ן בשם הרמב”ן, לפטור קנס במפתה נערה יתומה, שזה דומה לאומר לארוסתו, דין ודברים אין לי בנכסיך, שמועיל סילוקו מהפירות. כך מועילה הסכמתה לפטור את המפתה מהקנס, שזה כנסתלקה מהחיוב שחייבה תורה למפתה. ולכאורה קשה, שתועיל הסכמת האב לפטור המאנס בתו, שהרי האב נסתלק מדין מפתה, וא”כ למה אב שבא על בתו חייב לשלם אחר שמת או שבגרה? וצריך לומר, שעיקר החיוב לבת, והאב זוכה ממנה, ואין בידו להסתלק מהחיוב.

5. הסבר אחר: מזיק עצמו פטור
אכן לכאורה בחיוב דמי וולדות אי אפשר לפרש, שעיקר החיוב לאם, רק שהתורה זיכתה לאב שיזכה מהאם, וכדרך שזיכתה אותו בזכויות בתו בקנס. שהרי כל מפתה חייב, אף שעשה ברשות הבת. שכן מכיון שהאב זוכה בזכויות הבת, שוב אין רשות הבת פוטרת, לא מדין סילוק ולא מדין מזיק ברשות. ואם נדמה האם לגבי דמי וולדות, כבת לענין קנס, לא מועילה רשות האם, וא”כ גם היא עצמה תתחייב. ובע”כ, שזכות האב בקנס גדולה מזכותו בדמי וולדות, ולכן מועילה רשות האם לפטור מדמי וולדות, ואין מועילה רשות הבת לפטור מקנס, ודוחק הוא.

ויתכן שכך היא סברת אור-שמח, שאדם המזיק עצמו אינו בגדר מזיק, ולא משום מזיק ברשות. אלא שאדם המזיק עצמו, לא חייבה תורה דין חבלה כלל. וסברה זו פוטרת את האם המזקת הוולדות. ולפי זה לא קשה מכל מפותה, שחייב קנס, אף שבא ברשות הבת, וצ”ע.

6 . סיכום
מעתה רופא שהפיל הוולדות ברשות האם, לפי הדרך השניה שכתבנו, חייב גם לאור-שמח, כי לא האם עצמה מזיקה. ואילו לדרך הראשונה, לאור-שמח פטור, משום מזיק ברשות. כל זה לשיטת הרמב”ם. אבל להרא”ש, שאין כל זכות לאם – וכן להסבר הקודם בדעת הרמב”ם, כי הזכות הראשונית היא של האב – חייב המזיק לאב, ורשות האם אינה משנה דבר.

י. רופא שהפיל הוולד ברשות האב
אכן רופא שהכה הוולדות ברשות האב, ולא ברשות האם, בזה – לפי מה שכתבנו בהסבר האור-שמח – נראה שחייב. וכמו באב, שנותן רשות לאנוס בתו, שחייב. אבל להרא”ש, וכן להסבר הקודם בדעת הרמב”ם, נראה שפטור, כי החיוב הוא ישירות לאב, והוא מחל.

אמנם לפי דרכנו בדעת הרא”ש והרמ”א, שהחיוב הוא לוולדות עצמם, והאב זוכה מכח ירושה בדמים, יש לעיין בדבר: דהנה באומר קרע כסותי או שבור כדי שתפטור יש בראשונים ג’ טעמים:

-61-
א. הניזק הסכים להסתלק מדין שחייבה התורה למזיק לשלם לניזק, ובדבר שבממון יכול להסתלק לפי רבי יהודה, הסובר שהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון, תנאו קיים.
ב. גם לרבי מאיר פטור, משום שזה כאומר לו קרע כסותי, ואני מוחל לך על התשלומים, ומחילה מועלת גם לר”מ. כך כתבו התוס’ בכתובות נו,ב.
ג. כל שמזיק ברשות אינו חייב בדין מזיק, כסברת הרמב”ן שהבאנו לעיל.
ומעתה בנידון דידן נראה, שלפי הטעם הראשון – שפטור מטעם שנסתלק – אין כאן סילוק, שהרי החיוב הוא לעובר עצמו, והאב בא מדין ירושה, ואין בכוחו להסתלק שלא יתחייב לעובר. והרי זה כאומר לרוצח, הרוג אבי, ותהיה פטור מדמי הנהרג, שמסתבר שלא נפטר מדין סילוק, ויכול היורש לתפוס ממנו, לדעת הג”א. וכן לטעם הג’ – שפטור מדין מזיק ברשות – בנ”ד הרי לא נטל רשות מהעובר, ובודאי שרשות היורש אינה מועילה.

אכן לטעם הב’ – שפטור מטעם מחילה – בזה יש לומר, שהיורש מוחל. אכן יש לדון, שלא תועיל המחילה, משום שמחל על דבר שלא בא לעולם, שהרי החיוב הוא מתחילה לעובר, והאב נוטל ממנו מדין ירושה. אכן גם בתוס’ יש לדון כן: באומר קרע כסותי, איך תועיל המחילה כל זמן שלא קרע עדיין, ועדיין לא נתחייב? ואולי התוס’ כתבו כן לרבי מאיר, שסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולכן מועילה גם מחילה בדבר שלא בא לעולם. וא”כ להלכה, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא תועיל המחילה. אולם נראה, שתועיל המחילה גם להלכה, ולא רק לר”מ: שהאומר קרע כסותי, והלה קורע, המחילה נמשכת כל זמן שאינו חוזר בו. ולכן חלה המחילה תיכף בגמר קריעתו. ואם נאמר כן גם באב ואם, שאמרו לרופא הפל העובר, יש כאן מחילה נמשכת עד אחר גמר ההפלה, ומועילה המחילה.

יא. סיכום
א. המזיק עובר, ונולד בעל מום – לדעת הרא”ש והרמ”א, לפי דרכנו, חייב בדמי נזק לעובר עצמו [ויש לדון אם וכמה חייב ביתר ד’ דברים, ואכמ”ל]. ואם הפילה אמו, שלא מחמת המכה, יורש האב את דמי הנזק (אות ח).
לדעת הרמב”ם ושו”ע, ספק אם חובל חייב. גם אם חייב – ספק אם חייב לאביו, או לעובר עצמו, כשהוא קיים. אם הפילה אמו, שלא מחמת המכה, נראה שלצד שחייב לעובר עצמו – פטור, שכן לרמב”ם עובר אינו יורש ואינו מוריש (אות ח).
לפי האור שמח בהסבר הרמב”ם – אפשר שישלם דמי נזק לאם (אות ט,2).
ב. אם הפיל את העובר תוך מ’ יום להריונה, לכו”ע אין העובר יורש ומוריש. לכן לדעת הרא”ש והרמ”א, שהחיוב הוא לעובר – פטור. לדעת הרמב”ם והשו”ע, שהחיוב הוא לאביו – ספק אם עובר כזה הוא בגדר “ילדיה”, שהמכהו חייב לאביו (אות ו).
ג. גם אם העובר הוא ממזר, חייב מכהו בדמי וולדות לאביו (אות ז).
ד. רופא שהפיל את העובר ברשות האם, באנו למחלוקת הפוסקים. לפי הרמב”ם ושו”ע, להסבר הסמ”ע, שבמקום אב אין לאם כל זכות – חייב בדמי וולדות לאב. להסבר האור שמח – ספק. אם מת האב לפני החבלה, תועיל מחילת האם לפוטרו מלשלם לה.
לפי הרא”ש והרמ”א, שאין לאם כל זכות בוולדות – חייב לאב. ואם מת האב קודם החבלה – ישלם ליורשי העובר (אות ט,6).

-62-
ה. אם רק ניזוק העובר, ונולד בעל מום, או שהפילה אמו שלא מחמת המכה – ישתנה הדין לפי האור-שמח בהסבר הרמב”ם, כי החיוב בנזיקין הוא כלפיה, והיא מחלה 9 (אות ט,2).
ו. אם הפיל ברשות האב, לפי הרמב”ם והשו”ע להסבר הסמ”ע – פטור, שכן הוא מחל. ואילו להסבר האור-שמח – חייב, שכן אין בכוחו למחול מראש.
לפי הרא”ש והרמ”א – פטור. אמנם לפי דרכנו, שהחיוב הוא לוולדות, יש להסתפק אם מחילתו מועילה (אות י).
ז. אם רק ניזוק העובר, ישתנה הדין לפי האור-שמח בהסבר הרמב”ם, היינו שחייב בדמי נזק לאם (אות ט,2).
1 אולם הרשב”א בחידושיו תירץ באופן אחר [שבדמי וולדות לא נתמעט עבד, משא”כ באדם הנופל לתוך בור, שיש שני מיעוטים: האחד – “שור ולא אדם”; והשני – “והמת יהיה לו”, פרט לאדם שאין המת שלו. ובע”כ ש”שור ולא אדם” בא למעט עבד]. ומדלא תירץ כתוס’, משמע שלא הבין כי דמי וולדות הוא דין חדש שנתחדש בתורה, משא”כ בולדות שפחה כאמור.
*2 אולם הרא”ש – בעקבות תוס’ – אומר, שגם לרב חסדא יש לבעל זכות בוולדות, והוא מוריש זכותו ליורשיו, ולא נחלק על רבה כי אם באשר לזכות האם. ומשמע כי לבעל זכות ישירה בדמי וולדות, לא רק כיורש ממונם. וראה עוד מה שכתב אור-שמח, הל’ נזקי ממון ט,יא, הובאו דבריו במאמרו של הרב ש’ דיכובסקי, בכרך זה – הערת עורך (א.ו.)
3 אמנם לדעת הראב”ד שם זוכים היורשים בדמי וולדות. ולדעת הרא”ש שם כ”ה אף לדעת רב חסדא, ולא נחלק על רבה כי אם באשר לזכות האם כשאין יורשים לאב.
4 וראה בכסף משנה שם שהביא דרשה חדשה: “דזכי לה, מדכתיב ויצאו ילדיה, ולא כתוב ויצאו הילדים”, וכ”כ הסמ”ע על שו”ע שם סק”ה.
5 והן אמת שהראב”ד בהשגות (הל’ נזקי ממון) גרס רבא ולא רבה. ואכן דקדוקי סופרים בב”ק מג,א אות נ הביא כי י”ג רבא, וכ”ה ברש”י מד,א ד”ה ורב. אך ברש”י אי אפשר לומר כן, כי בדף מג,ב בד”ה אלא רבא, כתב שרבא הקשה לרבה. ועי’ דק”ס שם אות צ, כי יש שאין גורסים שם (מג,ב) רבא.
אמנם הראב”ד גם במקום השני (הל’ חובל ומזיק) גרס רבא. ועי’ דק”ס בב”ק מט,א שהביא גירסה כזו בשם כי”פ, אך הוסיף: “ונוסח הדפוס עדיף, דאיפליגי בה רבה ור”ח, ובסמוך בע”ב גם שם (כי”פ) – רבה.” ואכן לא יתכן שרב חסדא יקשה לרבא. וא”כ נראה, שאף בראב”ד “רבא” הוא ט”ס.
6 ועיין ברא”ש יבמות פרק אלמנה סי’ ד, שהביא מהרמב”ן, שרבא הוא שסובר כי עובר אינו יורש. ואם גירסת הראב”ד – “רבא” – כמובא בהערה הקודמת, אינה ט”ס, הרי לפי דרכנו יוצא נכון, שבהכרח לרבא, שאין עובר יורש גם אינו מוריש, ע”כ שדמי וולדות דין מיוחד הוא, ולא חיוב לעובר שזוכה בו האב מדין ירושה.
7 אמנם המעיין בסוגיא שם רואה שהגמ’ לא אמרה סברה זו, שעד מ’ יום מיא בעלמא לענין ירושה, רק אמרה כן לענין שאין עובר פוסל את אמו, שבת כהן שבא עליה ישראל ונתעברה אוכלת בתרומה עד מ’ יום, משום שמיא בעלמא הוא. אבל לא הוזכר שם ענין ירושה.
8 לפי דרכנו, שחיוב תשלומים הוא – לפי תוס’, רא”ש ורמ”א – לעובר עצמו, יש לפרש, שכיון שגופה הוא, היינו שלענין חיוב מיתה גם העובר חייב כגוף האם, ולא חייבה תורה ממון את המכהו, ככל מחוייב מיתה ומלקות, שאין משלמין לו דמי הריגתו וחבלתו, ראה ערכין ו,ב.
9 ועדיין יש לדון אם רשותה לעשות הפלה מועילה גם במקרה שרק הזיק, ונולד ולד בעל מום, שכן שמא על נזק כלל לא מחלה, וצ”ע.