צו לקיום צוואה
הרב זלמן נחמיה גולדברג
ראשי פרקים
א. החשש שמא היה המצווה שוטה
1. טוענים ליורשים
2. טענת ברי ע”י אחר
3. עדות מסופקת
4. שמיעת עדות פסולים
5. חשש להשטאה – רק כשיש רעותא
6. מעשה כסימן לשטות
ב. המערער חייב להישבע, אך אינו יכול להישבע
1. אינו יכול להישבע ששמע מאחר
2. “מתוך שאינו יוכל להשבע משלם” – בגלגול שבועה
3. קביעת החזקה ע”פ חוק הגנת הדייר ופקדונות שבבנק
4. מערער על ממון שאינו בידו – מי נחשב מוחזק?
ג. עדות בכתב
ד. צוואה בשפה שאינה מובנת למצווה
ה. הצורך בקיום חתימת המצווה
ו. עדות עורכי הדין
1. עדותם שבכתב
2. עדותם בע”פ בפני הבע”ד – מיהו הבעל דין?
3. נגיעת עו”ד בעדות משום שכר הטירחה
4. מקבל שכר להעיד – פסול נגיעה או עבירה?
5. עביד אינש לאחזוקי דיבוריה
ז. הצורך בתנאי כפול
1. בתנאי שנאמר בו “על מנת”
2. כשהמתנה סמך על אחר
3. כשיש אומדנה בדעת המתנה
-314-
שאלה זו נסובה אודות צוואה שכתב הרב פ’ לאשתו. המערער על הצוואה טוען, שהמצווה היה שוטה בשעה שחתם על הצוואה; ויש בידו צוואה קודמת, שנתן המצווה למערער עם תנאי שלא יחזור בו. אשר על כן, כיון שהיה שוטה בשעה שחזר וכתב צוואה שניה, נמצא שהראשונה קיימת והשניה בטלה.
א. החשש שמא היה המצווה שוטה
1. טוענים ליורשים
ראשונה יש לדון, אם יש מקום לטענה שהמצווה היה שוטה, אפילו כשאין מי שמעיד על כך. בפשטות נראה, שאין לחשוש לזה, שאם כן, איך מוציאין ממון על פי שטר שכתב בכתב ידו – שגובה מנכסים בני חורין, וכמו ששנינו בב”ב קעה ובחו”מ סט,א – הרי יש לחוש שמא שוטה היה?!
ואם נדחק לפרש, שהשו”ע כתב דין זה רק אם זה שנתבע ע”פ השטר אינו טוען שהיה שוטה; אבל אילו היה טוען כן, לא היה גובה אלא בראיה – א”כ, קשה ממה שנפסק שם בסימן סט,ה:
הוציא כתב יד הלווה על יורשיו, אע”פ שמודים שהוא כתב ידו, אנו טוענים להם שהוא פרוע וכו’. ואם הוא תוך הזמן וכו’, הואיל ומודים שהוא כתב יד אביהם, או שנתקיים כת”י אביהם, גובה מהם.
הרי נתברר, שאין טוענים ליורשים שמא אביהם – בשעה שחתם – שוטה היה. אמנם אין מכאן ראיה ברורה, שגם אביהם, אילו היה חי וטוען שוטה הייתי, שלא נקבל טענותיו. מזה שאין טוענים ליורשיו אין ראיה, כיון שאפשר שהיא טענה שלא שכיחא, שאין טוענין ליורשין, ומ”מ הוא עצמו כשטוען מקבלין ממנו, וכמו שכתבו התוס’ גיטין (ב,א ד”ה ואם), שטענת נאנסו אין טוענין ליורשין, ואילו השומר עצמו שטוען נאנסו נאמן בשבועה. והטעם, שטענת נאנסו לא שכיחא.
אף אם נאמר כן, מ”מ בנידון דידן הרי המצווה עצמו מת, ואינו טוען שוטה הייתי, וא”כ בוודאי שאין טוענים ליורשים שהיה המצווה שוטה. ואף שכאן המערער טוען שהיה שוטה בשעה שחתם המצווה – שתי תשובות בדבר: חדא, לא ראיתי בתיק, שהמערער עצמו טוען ברי, שידע שהיה שוטה באותה שעה, וטענתו אינה אלא מכח השערה. ועוד, אף אם היה טוען ברי, שיודע שהיה שוטה, מ”מ אין מקום לכך, אלא אם היו היורשין עצמם טוענין כן.
2. טענת ברי ע”י אחר
בנידון דידן, שהמערער אינו היורש, והיורש אינו בפנינו, בוודאי אין מקום לטעון עבור היורש, שהרי ברי ע”י אחר אינו ברי. וכמו שפסק הרמ”א (עה,כג):
שלא מקרי טענת ברי מה שאומר ששמע מפי אחרים, ואין משביעין על טענה זו, דהוי טענת ספק.
ואף לדעת הי”א, שכתב שם הרמ”א,
וי”א, דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן, אפילו קרוב, משביעין אותו היסת. ודווקא שאותו שאומר מפיו אין נוגע בעדות.
מ”מ, גם לדעה זו, אפשר שרק לענין היסת סומכין על ברי של אחר; וכאן בנידון דידן, הרי המערער
-315-
נוגע, ואיך נטען ליורשים ברי על סמך דברי המערער. ואף אם נאמר, שדעה אחרונה שהביא בשו”ע, שם סעיף כא, סוברת, שטוענין ברי ע”י אחר – אף שאותו אחר נוגע הוא – כמו בא בטענת אביו, מ”מ נראה, שאין מקום לטעון עבור היורשים מה שטוען המערער. דמאי חזית שיטענו בי”ד טענה זו, שהרי אין כאן טובת היורשין, שהרי המערער לטובת עצמו – שיש לו שטר מתנה קודם – טוען כן. גם אילו היינו טוענים ליורשים דהמצווה היה שוטה, בלי טענת ברי, הרי אז היינו טוענים ששתי הצוואות בטלות, שבשעת כתיבת שתיהן היה שוטה, ואז נחליט ששתי הצוואות בטלות, והממון חוזר ליורשים. אבל כבר ביארנו, שבוודאי בלי טענה אין טוענין כן.
אמנם בכתב התביעה שהגיש ב”כ התובע כתוב: “המבקש יטען, כי המנוח לא ידע את מה שהוא עושה”, אבל בפועל לא מצאתי בתיק שטען כן. כנראה שהכוונה היתה, שיטען כן על סמך אומדנות, וממילא אין כאן טענת ברי שהיה שוטה. להלן (בסעיף 5) נבאר, שגם אילו היה טוען המערער בברי, שיודע שהיה המצווה שוטה, מ”מ כיון שאינו מוחזק בנכסים, אין טענתו מועילה.
3. עדות מסופקת
העד מ’ העיד, שבזמן האחרון לפני פטירתו שונה מצב המצווה לרע, “וקשה היה לשער אם הוא צלול בדעתו”. חבל שלא שאלו את העד למה הוא קורא “הזמן האחרון”, כיון שמכתיבת הצוואה האחרונה ועד לפטירתו של המצווה עברו עשרה חודשים. האם תקופה זו נכללת ב”זמן האחרון”? גם מה שאמר העד “קשה היה לשער אם הוא צלול” – האם זו עדות על ספק שוטה? ואם כן, מה דינו של ספק שוטה?
בנתיבות-המשפט (סוף סי’ כה, בכללי תפיסה סח) כתב, שלא מועילה תפיסה, אף אם טוען ברי, אם העדים מסופקים איך היה המעשה, כגון: שמעידים שראו שהקונה הגביה את המטלטלין לשם קנין, אך לא ראו אם הגביה שלושה טפחים. אף בקידושין בכהאי גוונא – כגון: שראו שזרק לה קידושין, ואינם יודעין אם קרוב לה או קרוב לו – ליכא חשש קידושין. ובביאורים ביאר טעם הדבר, שזוהי עדות על חצי דבר, שאינם נאמנים בה. ולא דמי לעדים שמעידים שקידשה בחפץ, אך אינם יודעים אם שווה פרוטה, שהיא ספק מקודשת – ששם לא יכולים היו לראות יותר ממה שראו, ובזה אין חסרון של חצי דבר. משא”כ בלא ראו כמה טפחים הגביה, שיכולים היו לראות ולא ראו, בזה יש חסרון של “דבר, ולא חצי דבר”.
בנידון דידן, שאומר העד, שקשה לדעת אם היתה דעתו של המצווה צלולה, האם נחשיבו כחצי דבר, או שהוא דבר שלא יכול היה לראות יותר, ואין בזה חצי, ונמצא שמעיד שהוא ספק שוטה.
אכן כל זה לענין לקבלו מתורת עד. אבל לענין לקבלו בתורת מי שעל ידו יכול התובע לטעון טענת ברי, בזה לא מצינו חסרון של חצי דבר. וכמו שברי ע”י קרוב נחשב ברי – לדעה אחרונה שברמ”א, שהבאנו לעיל – כך גם חצי דבר. אכן, מאחר שאומר שהיה ספק שוטה, יש לדון: מה היה הדין אילו היו שני עדים כשרים שהוא ספק שוטה, ובאופן שאין חסרון של חצי דבר? דבר זה יתבאר להלן (סעיף 5).
4. שמיעת עדות פסולים
העד ז’ לא אמר עדותו בבי”ד, כיון שפסלוהו משום שהוא קרוב לאביו הרב, שהיתה לו נגיעה בעדותו. מ”מ היה מקום לשמוע עדותו, לכל הפחות כדי להחשיב את התובע כטוען ברי ע”י אחר,
-316-
שהרי גם ע”פ עדות קרוב נחשבת טענתו לברי.
כש”כ שעד זה אינו קרוב, רק לנוגע, וגם בתור עד לא ברור שהוא פסול, שהרי לדעת הריב”ש, שהביא הש”ך (לד,כח), אומרים בנוגע פלגינן דיבורא, והיתה עדותו מתקבלת לענין טענת התובע. ואפילו לדעת הש”ך, שאין אומרים פלגינן בנוגע, מ”מ בקרוב לנוגע, שאין בו חשש משקר, אמרינן פלגינן.
אכן בקרוב אין אומרים פלגינן, אלא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, כדעת הראב”ד, וממילא עדותו בטלה גם לשאר התובעים. אולם גם בעד פסול נראה מהמרדכי, שהביא בסמ”ע (כח,יז), שעפ”י עדות קרובים מחמיצין הדין, וכמו שכתב ב”י בסי’ כח מחודש ב. וא”כ לעולם יש לבי”ד לקבל גם עדות קרובים מהטעם הזה. רק נראה, שיש להודיע את זה קודם עדותו, כדי שלא יפסלו הקרובים את הכשרים מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול.
5. חשש להשטאה – רק כשיש רעותא
במשנה ב”ב קנג,א:
לא כתב בה (בשטר) שכיב מרע (כדקציר ורמי בערסיה; וגם לשון מתנת ברי לא נכתב בה: כד מהלך על רגלוהי בשוקא, שזהו לשון מתנת ברי) – הוא אומר: שכיב מרע הייתי (וחוזרני בי), והן אומרים: בריא היית (ולא תחזור) – צריך להביא ראיה ששכיב מרע היה (באותה שעה, וכל זמן שלא יביא זכה מקבל מתנה), דברי ר’ מאיר. וחכמים אומרים: המוציא מחברו עליו הראיה.
ובגמרא, שם קנד,א, אמרו:
ראיה במה? רב הונא אמר: ראיה בעדים, וקא מיפלגי בפלוגתא דר’ יעקב ור’ נתן – ר’ מאיר כר’ נתן, ורבנן כר’ יעקב (ומתני’ כגון שהוא ברי עכשיו, והכי קאמר מתני’: אמר שכיב מרע הייתי, ועכשיו אני בריא וחוזרני בי; והן אומרים בריא היית – עליו להביא ראיה בעדים ששכיב מרע היה. וחכמים אומרים: הנותן מוחזק הוא בנכסים, ועל המקבל מתנה – שהוא מוציא מחברו – עליו הראיה בעדים שבריא היה. רשב”ם).
מגמרא זו למדנו, שלרבנן הולכין אחר מוחזק, ואומרים שהשכיב מרע היה הנותן. ואף לר’ מאיר ור’ נתן לא נחלקו אלא כשעכשיו בריא, שהולכין אחר חזקה דהשתא. וכמו שמבואר בגמרא קידושין עט,ב, שטעמו של ר’ יעקב הוא שהולכין אחר חזקה דהשתא.
ולפי זה יש לעיין: למה לא נחשוש לכל שטר שכתוב בכתב ידו, שמא כתבו כשהוא שוטה. לא מיבעיא לר’ יעקב, שסובר שהולכין אחר חזקת ממון, וחוששין שמא שכיב מרע היה, א”כ נחשוש נמי שמא שוטה היה; אלא אפילו לר’ נתן, שהולך אחר חזקה דהשתא – כל זה כשעכשיו הוא החלים; אבל במת ובא לגבות מהיורשים, שאין חזקה דהשתא שבריא הוא, נחשוש?
בשלמא בשטר בעדים אין לחשוש לזה, כיון שיש לאמר, שאין העדים חותמים על השטר עד שיודעין שנעשה בפיקח, וכמו שאמרו בכתובות יט, שחזקה היא שאין העדים חותמין על השטר עד שנעשה בגדול, והכי נמי בשוטה. אבל בכתב ידו, ניחוש שמא שוטה היה? ודוחק לומר, שרק בטוען ברי – שכיב מרע הייתי – הולכין אחר חזקת ממון; אבל במת, שאינו טוען ברי, וגם נאמר שאין טוענין עבורו משום שלא שכיח שוטה, שם אין חוששין – שלכאורה לא שמענו שהלווה עצמו יכול לטעון כן, וכמו שנתבאר לעיל.
-317-
נראה, שלכן חוששין שמא שכיב מרע היה, משום שחזינן בשטר שאינו כתוב שנעשה כשהוא בריא ומהלך ברגליו. זה גורם ריעותא, ומעורר ספק שמא שכיב מרע היה. אבל לחשוש שמא שוטה היה, מאחר שאין ריעותא לפנינו, אין אומרים כן. סברא זו יש ללמוד ממה שכתבו בתוס’ קידושין עט,ב ד”ה והן, שהקשו על מה שאמרו שם, שהוא מוציא מהם בלא ראיה, והן אינם מוצאין ממנו בלא ראיה. והקשו:
וא”ת, כיון דתני דהוא מוציא מידם, אפילו הוחזקו בהם בלא ראיה כש”כ דאין מוציאין מידו? וי”ל, דהא קמ”ל דבראיה מיהו מוציאין, דהוה אמינא דכיון דלא כתוב “כדמהלך על רגלוהי וכו'”, אפילו בראיה לא מפקי.
הרי לפניך, שיש סברא, שגם ראיה לא תועיל. ואף שהאמת אינו כן, מ”מ היינו רק שנחליט שזו עדות ברורה, שלא היה בריא, קמ”ל שאינו כן. אבל שיעורר ספק, שמא היה שכיב מרע, ממה שלא כתוב בשטר, לזה גם לפי האמת כן הוא. משא”כ לחוש שהוא שוטה, לזה אין לחוש.
ואין להקשות, שמ”מ ניחוש לשוטה, שאף שאין כאן ריעותא, מ”מ גם בלי ריעותא נאמר שמא שוטה היה; ואף שרוב בני אדם אינם שוטים, אין הולכין אחר הרוב. נראה להסביר טעם הדבר עפ”י מה שכתב שב-שמעתתא ש”ב פ”ד, שמה שאין הולכין בממון אחר הרוב, היינו דוקא במקום שנולד ריעותא; אבל במקום שאין ריעותא ואין ספק, הולכין גם בממון אחר הרוב. וז”ל שם בד”ה אמנם:
דודאי היכא דליכא ריעותא, ואין מקום להסתפק, ודאי לא נחתינן לספיקא. וכגון, טבח שלקח בהמה ונאבדה, ותבע המוכר הדמים, ודאי לא מצי לוקח טעין “אימר טריפה היתה, והיה מקחי מקח טעות”, ואין הולכין בממון אחר הרוב. דכיון דליכא מקום ריעותא לספק, ודאי לא מחתינן לספיקא. והא דאין הולכין בממון אחר הרוב, היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק.
מטעם זה מובן למה אין לחוש בכל שטר בכתב ידו, שמא שוטה היה.
עוד ראיה לכך, שהולכין אחר הרוב במקום שאין ריעותא, מתשובת הר”ן שהביא הב”י, והובא בש”ש ש”ג פי”א, וז”ל:
וקיימ”ל כר’ יעקב (הסובר שעל המקבלין להביא), משום דיון דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו, לא אמרינן העמד אדם זה בחזקתו, חזקת בריא כמו שהיה מתחילה. ואעפ”י שעכשיו נמי בריא הוא, לפי שאותו חזקה עשוייה להשתנות, שהרי החולי מצוי, ולפיכך אפילו עכשיו ג”כ בריא, אין אומרים חזקה מבטלת חזקת ממון.
גם דבריו מתפרשים לפי מה שכתבנו: כל שאין ריעותא, הולכין גם בממון אחר הרוב. ורק במקום שעשוי להשתנות – כמו בשכיב מרע, שכל אדם סופו להיות שכיב מרע – יש מקום ספק, ואין מוציאין ברוב. משא”כ לחשוש לשוטה – שאין ריעותא – הולכין אחר הרוב. וכש”כ כשיש רוב וחזקה קמייתא, ואומרים בריא הוא.
אמנם במקום אחר נראה מדברי הש”ש, שטענת ברי יוצרת ריעותא. הדין הוא, שהקונה חפץ ונמצא בו מום, אם לא טען הלוקח ברי שהיה המום לפני המקח, על הלוקח לברר שהיה מום מקודם כדי לבטל המקח. אבל אילו היה הלוקח טוען ברי, אז על המוכר לברר. בטעם דין זה כתב בשב-שמעתתא ש”ב פ”ט, שכל שטוען ברי נמצא שנתעורר ספק שמא היה בו מום קודם, ומספק אין להוציא מיד הלוקח המוחזק. אבל כל שאינו טוען ברי, לא נתעורר הספק ברשות המוכר, שאין מחזיקין ריעותא ממקום למקום, ומרשות זה לרשות קודמת, ולכן על הלוקח לברר.
לפי זה, לכאורה, כל שטוען ברי שהיה שוטה מתעורר ספק, וכל שמתעורר ספק, שוב אין
-318-
להוציא מהמוחזק, דהיינו – נותן המתנה – גם על פי רוב, שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב. אכן מסתבר, שאין הדבר כן, שאם לוקח בהמה יטען שהבהמה היתה טרפה, ובינתיים אבדה הבהמה, מסתבר שאינו נאמן אף שטוען ברי. לא אמר הש”ש דבריו, אלא במקום שנולד ספק שנמצא מום, שאז רק מאחר שאין מחזיקין ריעותא ממקום למקום לכן הרי במקום הראשון כאילו לא נתעורר ספק. ובזה אם טוען ברי, הרי הברי גורם שמתעורר הספק גם ברשות הראשון. משא”כ כשאין ריעותא לפנינו כלל, בזה אין טענת ברי מעוררת ספק, שדבר ידוע שאין טענת בע”ד מעוררת ספק. ולכן, כל שאין ספק אלא מכח הטענות, אין זה דררא דממונא, ואין אומרים יחלוקו לסומכוס, ואין תפיסה מועלת לחכמים.
ומכל זה נראה שאין מקום לערער ולומר שהמצווה היה שוטה.
6. מעשה כסימן לשטות
הטוען הביא לראיה שהמצווה היה שוטה, מכך שהוא זרק את שיניו התותבות לזבל. אכן לא נתבאר אם ראה זאת בעיניו, או רק שמע על כך. גם אילו ראה זאת בעיניו, ואף אם היו עדים על כך, עדיין אין זה כדאי לעשותו לשוטה. חדא, שצריכים העדים להעיד שזרקן דרך שטות. בזריקה לחוד אין הכרח שהוא שטות – יתכן שנתקלקלו השיניים, ולכן זרק וכדו’. גם אילו נתברר שלא היתה סיבה אחרת לזריקת השיניים, מ”מ אינו נעשה שוטה בעשה מעשה שטות פעם אחת, אלא בג’ פעמים, וכמו שנתבאר בשאגת-אריה בתשובה א’ שבסוף הספר.
ב. המערער חייב להישבע, אך אינו יכול להישבע
1. אינו יכול להישבע ששמע מאחר
בנידון דידן העיד רופא שהמצווה היה שפוי בדעתו. עדות זו, ככל עדות של עד אחד, מחייבת את המערער להישבע. אולם כיון שהמערער אינו טוען שברי לו שהמצווה היה שוטה, הרי שאין הוא יכול להישבע.
פשוט הוא, שהחייב שבועה אינו יכול לישבע ששמע מאחר. אילו יכול היה אדם להישבע על סמך מה ששמע מאחר, א”כ למה שומר שמסר לשומר חייב משום שיכול לומר לו “את מהימנת לי בשבועה, האיך (השומר השני) לא מהימן לי בשבועה” (ב”מ לו,ב; ש”ע חו”מ רצא,כו), מ”מ ישבע השומר הראשון שנאנסה הבהמה מכח ששמע מהשני. וגם אילו היה הדין כן, מה מקום להשביע לראשון, הרי אנן סהדי שהשני אומר כן, ומה יתברר לנו יותר לאחר שישבע הראשון על סמך מה ששמע משני, מאשר קודם שנשבע? אלא ע”כ, שאינו נפטר על ידי שישבע מה ששמע מאחר.
נמצא, שבנידון דידן המערער חייב שבועה, אך אינו יכול לישבע, ולכן משלם (מתקיימת הצוואה השניה). ואף שמדובר בדירה, שדינה כקרקע, ואין נשבעין על קרקעות, מ”מ מאחר שיש גם מטלטלין ונתחייב שבועה עליהם, שוב מגלגלין שבועה על הקרקעות.
2. “מתוך שאינו יוכל להשבע משלם” – בגלגול שבועה
אכן בזה נכנסנו למחלוקת ראשונים, שהובאה בשו”ע עה,טו, אם אומרים בגלגול שבועה מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אולם בשער-המשפט (שם ס”ק יב) כתב, שלא נחלקו אם אומרים
-319-
“מתוך” בגלגול שבועה, אלא במקום שאין סיבה לישבע על הגלגול אלא מכח גלגול. אבל אם בקרקע עצמה יש סיבה לחייבו שבועה – כגון: שהוא מודה במקצת על הקרקע; או שיש עד אחד גם על הקרקע – אלא שאין נשבעין על קרקע, בזה אם יש גלגול משביעין על הקרקע. חזר איפוא דין הקרקע להיות כדין המטלטלין, וגם בה הדין הוא: מתוך שאינו יכול לישבע משלם.
אכן יש לדון לפי מה דקיימ”ל כרבא (כתובות פז,ב), שכשעד אחד מעיד על שטר שהוא פרוע, חייב המלווה שבועה רק מדרבנן ולא מן התורה, משום שכל הנשבעין נשבעין ולא משלמין, וזוהי שבועה ליטול. לפי”ז בנידון דידן, שהמוחזקת בנכסים היא בעלת הצוואה השניה (האלמנה), והעד בא להעיד לטובתה ולחייב שבועה למערער, והרי אין נשבעין ונוטלים. ממילא, אין המערער חייב שבועה, ואינו חייב לשלם מדין “מתוך שאינו יכול להישבע”.
אמנם אין תפיסה בקרקע, ואם האמת שהדירה של המערער, הרי היא שלו ובחזקתו, ונמצא שבשבועתו הוא נפטר ואינו נוטל. ועוד: מאחר שמה שנשבע על הדירה הוא מכח גלגול, הרי בגלגול שבועה כתב קצוה”ח (צד,א), שיתכן שנשבעים ונוטלים אף מן התורה.
אכן אם נאמר כן, נדחה מה שכתבנו לעיל, שלפי שער-המשפט כל שיש בקרקע עצמה סיבה לשבועה, רק שאין משביעין משום שהיא קרקע, בזה נוהג דין “מתוך שאינו יכול להישבע משלם” גם בגלגול שבועה. אך כל זה בנשבע ונפטר, אבל במגלגל לישבע וליטול – בזה אין סיבה לישבע זולת הגלגול, ושוב באנו לידי מחלוקת הראשונים, אם אומרים בזה “מתוך”.
אכן, בנידון דידן, שגם המטלטלין הם ביד מחזיקת הדירה, א”כ בעיקר השבועה אין עד אחד מחייב שבועת הנוטלים, וממילא אין גלגול. אולם אפשר, שמכיון שהמוחזקת בדירה אינה מחזיקה את המטלטלין בידיה, אלא הם בדירה; ואם האמת שהדירה של המערער, נמצא שאין המטלטלין ברשות מחזיקת הדירה אלא ברשות בעל הדירה – א”כ, לכאורה, העד מחייב את המערער שבועת הנפטרים, שאומרים בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אך נראה להלן (סעיף 3) שאין הדבר כן.
3. קביעת החזקה ע”פ חוק הגנת הדייר ופקדונות שבבנק
גם אם הצוואה הראשונה קיימת, והדירה היא של המערער, מ”מ, מכח חוק הגנת הדייר אין מוציאין את האלמנה מהדירה, ויתכן שגם בדין תורה יש לילך אחר חוק זה. 2 וגם אם לא, הרי מכח תנאי כתובה “את תהא יתבא בביתי כל ימי מיגר אלמנותך” חייב ליתן לה דירה. אכן אם הצוואה הראשונה קיימת, נמצא שמכר את גוף הדירה מחיים, ואת פירותיה לאחר מיתה, והרי אין גובין תנאי כתובה מהלקוחות, ויכול מקבל המתנה להוציאה גם מהדירה. ושוב נמצא שהמערער חייב שבועה ליפטר, ומתוך שאינו יכל לישבע משלם.
עוד יש לדון על כסף שעדיין מופקד בבנק, שאין מחזיק אותם לא המערער ולא שכנגדו – האם לגביהם ייחשב המערער כנוטל או כנפטר?
-320-
4. מערער על ממון שאינו בידו – מי נחשב מוחזק?
אמנם בעיקר הדבר נראה לומר, שגם אילו היתה האלמנה מחזיקה את הממון ממש בידיה, עדיין חייב המערער שבועה דאורייתא. וטעם הדבר: אף שבפועל אם ישבע המקבל בצוואה הראשונה יהיה נוטל, מ”מ שורש הענין הוא: למי שייך הממון? ואם מהדין אילולא היו באים עדים היה הראשון זוכה, אזי גם אם תפס השני ועד אחד מעיד כהשני, נחשב הנשבע כנשבע ונפטר, שהרי הוא נשבע שהממון שהיה שלו נשאר שלו. ואינו דומה למה שאמרו שכאשר עד אחד מעיד על שטר שהוא פרוע, נחשב בעל השטר כנשבע ונוטל. ששם מעולם לא היה הממון שבא להוציא ע”י השטר שלו, רק שמכח השטר שמוכיח שהלווה חייב לו בא להוציא, והעד אחד בא לעכב על ידו שלא יטול, וע”י השבועה נוטל זה. על כן נחשב לנשבע ונוטל.
ומטעם זה נראה שהשורף גדיש של חברו, וטען השורף שקנה ממנו הגדיש, ועד אחד מעיד כדבריו, שנשבע בעל הגדיש שבועה דאורייתא, והשורף משלם לו.
מדברי נתיבות-המשפט כח,ד נראה לכאורה לא כך. לדבריו, עד אחד המעיד בערכאות של גויים שישראל חייב לגוי אינו חייב לשלם מדין מזיק בגרמי, מפני שיכול לומר אמת העדתי. והרי יש עד אחד – היינו הוא עצמו – שהעיד, ועד אחד שלא נשבעו נגדו הרי הוא כשנים, ולכן העד פטור מלשלם, ואין אומרים שישבע הישראל שהעיד העד נגדו, וישלם העד, שאין אומרים ישבע ויטול. אולם נראה, שאין דברי הנתיבות סותרים למה שכתבנו, כיון שהתביעה לעד היא תביעה שאינה קשורה לעיקר עדותו הנוגעת לעד ולישראל. 3
ג. עדות בכתב
בנידון דידן ניתנה עדות הרופא בכתב, והרי עדות כשרה צריכה להיות “מפיהם ולא מפי כתבם”, וגם עד אחד אינו מחייב שבועה, אלא כשהוא עד כשר. מ”מ לדעת ר”ת מקבלין עדות מתוך הכתב. וכן כתב בסמ”ע כח,מב:
וראיתי מורי הוראה, שלא רצו לטרוח הת”ח, ושלחו לו לכתוב עדותו בכתב ידו ולשלוח לבי”ד. וכן נראה לי, מאחר דלר”ת וסיעתו אפילו בלא ת”ח מותר לעשות כן.
וא”כ, גם אנו נכשיר את עדות הרופא בדיעבד. בודאי היה ראוי להזמינו שיעיד בפיו, אך יתכן שכבר שכח את עדותו.
שיטת נודע-ביהודה וחידושי הרי”ם שגם דעת הרמב”ם כדעת הר”ת, ומה שהרמב”ם כתב ששטר הוא מדרבנן, היינו כשמתו העדים או שכחו לפני שקראו בי”ד הכתב ששלחו. ראיית הנוב”י היא מסימן נא, ששטר שנחתם בעד אחד, וטען הלווה פרעתי, חייב לשלם מתוך שאינו יכול לישבע. ומזה הוכיח, שעד אחד בשטר מחייב שבועה דאורייתא. וכן יש ללמוד מסי’ מו סעיף ו, ואכמ”ל.
-321-
ד. צוואה בשפה שאינה מובנת למצווה
בנידון דידן, העידו עורכי הדין שכתבו את הצוואה השניה וחתמו עליה, שדעתו של המצווה היתה שלמה. אולם המערער טוען לפוסלן, משום שהם נוגעים בעדותם, כיון שמקבלים שכר על עדותם. מאותה סיבה רצה ב”כ המערער לפסול את עדותו של עורך הדין, שכשערך את הצוואה השניה תירגם אותה למצווה מעברית לאידיש, ושהמצווה הבין הצוואה.
בכך רצה ב”כ המערער לפסול את הצוואה השניה גם משום שהמצווה לא הבין את הצוואה שכתובה בעברית – לשון שאינו מבין. אולם נראה, שאעפ”כ הצוואה כשרה. הדבר מפורש בחו”מ מה,ג:
הודאה בחתם ידו, והשטר בגופן של עכו”ם, והדבר ברור שאינו יודע לקרות, ויש עדים שחתם עד שלא קראו – מ”מ מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו.
ובסמ”ע, שם ס”ק ה, כתב:
ז”ל הרמב”ן שם: מ”מ מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו, כיון שלא חשש לקרותו, וסמך על הסופר. שכל הסומך על נאמנות של אחרים, הוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר מי שהאמין על עצמו. וגדולה מזו אמרו: בעל אומר בפקדון, ושליש אומר לגירושין – השליש נאמן. והיינו טעמא: כיון שיודע בשעה שהשליש הגט, שהשליש יכול ליתנו לאשה, אף הוא גמר בדעתו ליתנו לגירושין אם יאמר השליש. וכ”ש הכא, שסומך על אחרים, ולא חשש לקרותו, וחותם בחתם ידו, שהוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שכתוב, או לחייב אע”פ שלא לוה.
הרי נתברר, שגם אם החותם אינו מבין – לא את הלשון, ולא את מה שכתוב בשטר – חייב. וא”כ אין צריך עדות לדבר זה כלל.
ה. הצורך בקיום חתימת המצווה
לכאורה יש להאמין למערער במיגו, שהיה טוען שהצוואה מזוייפת. אמנם כדי להאמינו במיגו צריך המערער לטעון טענת ברי. אך יתכן שלענין זה די בטוען ברי על ידי אחר. אף אם נאמר שברי על ידי אחר אינה טענת ברי, היינו כשצריכים טענת ברי כדי לזכות בדין – כגון: בברי ושמא, למ”ד ברי עדיף; או מה שצריך ברי כדי לחייב שבועה – באלו אין נחשב ברי אלא כשטוען שהוא עצמו יודע, אבל לא בטוען ברי ע”י אחר. אבל כדי להאמינו במיגו, בזה מה שצריך טענת ברי הוא משום שכל שטוען שאינו יודע לא שייך שנאמין לו במיגו. אבל כשטוען ברי על ידי אחר, ויש לו מיגו, צריך להאמין מה שאומר. ויתכן, שאם מאמינים לו, שמאמין לאחר, זוכה. אכן אין זה מוכרח, ויתכן שגם לו עצמו אסור לסמוך על מה ששמע מאחר, וממילא לא יועיל לו מיגו. 4
-322-
ודע, שחתימת המצווה, לדעת ר’ שרירא גאון, שהובאה בטור בסי’ מו (האריך בדבריו קצוה”ח בס”ק ח), צריכה קיום מן התורה, ואינה כחתימת עדים שאינה צריכה קיום אלא מדרבנן. ולכן כמה קולות הקיימים בדיני קיום – כגון: לקיים מפי כתבם – אינם נוהגים בקיום חתימת יד המצווה. לפי”ז גם הדין שמקיימים שטר שלא בפני בע”ד אינו נוהג בקיום חתימת יד המצווה עצמו. אולם, מאחר בנידון דידן יש קיום גמור, שהרי נעשה בפני בע”ד, שהוא המערער, בשעה שהעידו בבי”ד שראו חתימת המצווה.
ו. עדות עורכי הדין
1. עדותם שבכתב
פעמיים העידו עורכי הדין שהמצווה היה בדעה צלולה, פעם בכתב – בשטר הצוואה – ופעם בבית הדין, בפיהם. מה שהעידו בשטר הצוואה, אין מקום לקבל עדותם, שהרי מעידים מפי הכתב, והתורה אמרה “מפיהם ולא מפי כתבם”. לכך לא תועיל גם שיטת ר”ת, שמקבלין עדות בכתב, כיון שלא כתבו בשטר הצוואה, שהם כותבין עדותן עפ”י ציווי המצווה. אילו היה כן, היתה עדותן כשרה מדין שטר. אולם מאחר שלא כתבו כן, אלא כתבו מעצמם – וגם לא בנוסח שטר, אלא בנוסח עדות – אין כאן שטר.
2. עדותם בע”פ בפני הבע”ד – מיהו הבעל דין?
אילו היה לעדותם של עורכי הדין דין שטר, היה כשר לכל הדעות, משא”כ כשלא כתבו כן, שאז אינו כשר אלא לר”ת. וגם לר”ת עצמו יש הפרש: אילו היה לעדותם דין שטר, היתה עדותם מתקבלת מיד כשחתמו, שאז נעשה כמי שנחקרה עדותן בבי”ד, ולא היתה מתעוררת שאלת קבלת עדות שלא בפני בע”ד. משא”כ כשכתבו בתורת עדות, אז אינה עדות עד שקראו בי”ד את עדותן בבי”ד, ואז נוצרת הבעיה של קבלת עדות שלא בפני בע”ד. וגם מה שהעידו בע”פ, צריך דוקא שיעידו בפני בע”ד.
מכיון ששטר הצוואה הובא לבי”ד אחר פטירתו של המצווה, א”כ בעלי הדין הם היורשים. מתוך התיק לא נתברר לי מי היורשים, וכנראה שאין הם ידועים, ובודאי לא נתקבלה העדות בפניהם. אכן נראה, מאחר שיש צוואה קודמת – ובו נתן המצווה למערער גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, רק שנתן בתנאי שלא יחזור בו – א”כ העדים שחתמו על הצוואה השניה, עדותם היא שחזר בו מהצוואה הראשונה ולא נתקיים התנאי ובטלה הצוואה הראשונה. נמצא שהבע”ד שבפניהם צריכים להעיד אינם היורשים, אלא המערער, והרי העדות נתקבלה בפניו או בפני בא כוחו ובהסכמתו. לכן אין בזה חסרון של קבלת עדות שלא בפני בע”ד.
3. נגיעת עו”ד בעדות משום שכר הטירחה
אכן יש לדון בקבלת עדותם של עורכי הדין, שהמצווה היה בר דעת ולא שוטה בשעה שציוה וחתם, שהרי אם לא יעידו כן, יבוא המערער ויתבע את השכר שנתן המצווה לעו”ד. שמאחר שהיה המצווה שוטה, נמצא שהמעות שנתן להם הם כגזילה בידם. אכן בודאי לא מסתבר שאפשר להוציא ממון שנתן המצווה בשנות חייו האחרונים ממי שהוא מוחזק, ולא שמענו שיורשים יתבעו
-323-
ממון ממי שקיבל מאביהם, או ממי שמכרו לאביהם, על סמך שמא שוטה היה. אכן זה נכון לגבי הוצאת שכר הטירחה, שעורך הדין כבר מוחזק בו, אולם לגבי הצוואה, אם נחוש שמא שוטה היה, וכדי לקיים את הצוואה מוציאין ממוחזק, ממילא יוצא שהעו”ד לא עשה צוואה נכונה, ואין צריך לשלם לו עבור זה.
אכן אין הדבר כך: אף אם נחליט שאין סומכין על הצוואה מחשש שוטה, מ”מ אין מוציאין את שכר הטירחה מידי העו”ד מספק, שהרי מה היה לו לעו”ד לעשות, אולי היה המצווה בריא, ומספק לא נוציא ממנו.
נמצא שאין לעורך הדין עצמו תועלת מעדותו שהמצווה היה בריא, ואין כאן נגיעה. זולת אם נאמר שהיה להעו”ד להעמיד עימו עדים אחרים כשרים, ומכיון שלא עשה כן נמצא שפשע. וא”כ אם נחליט שהצוואה פסולה מספק, שוב אין צריך לשלם לעו”ד, ושוב יש כאן נגיעה. אכן מאחר שאם היו תובעים מעו”ד, היה יכול לומר שלא קיבל כלל שכר טירחה, לכן גם אם יודה שקיבל, מ”מ אין לו נגיעה, שהרי היה יכול לפטור עצמו בטענת להד”ם. זולת אם האלמנה מעידה שקיבל שכר, אז שוב יש נגיעה לעו”ד, שלא ישביעוהו היסת על סמך תביעת ברי שיתבעו ממנו היורשים, או בעל הצוואה הקודמת – בברי ע”י אחר – על סמך ששמעו מהאלמנה, וכמבואר סברא זו בגמרא קידושין מג,ב. אכן בנידון דידן לא נתבאר, שהאלמנה יודעת שהעו”ד קיבל שכר.
4. מקבל שכר להעיד – פסול נגיעה או עבירה?
אכן את העדות שחתמו על שטר הצוואה, שהמצווה היה בר דעת, יש מקום לפסול מכח שמקבל שכר, והרי גם עבור זה קיבל שכר.
לגבי המקבל שכר להעיד נחלקו קצוה”ח (לד,ד) ונתיבות-המשפט (לד,י). לדעת קצוה”ח פסול רק מדרבנן, שעבר על המצוה “מה אני בחינם”, אבל אינו נפסל משום חשש נגיעה. וטעם הדבר, שאין נגיעה פוסלת אלא אם יוצא תועלת למעיד מתוך העדות. אבל כל שטובתו אינה יוצאת מכח העדות שהעיד, אלא שמקבל שכר עבור העדות, אין בזה פסול, שנוגע אינו פסול משום חשש משקר, אלא משום שהוא בעל דבר וקרוב לעצמו. ולכן, כל שיש בעדותו תועלת לעצמו – פסול, אבל נוטל שכר אין בעדות עצמה תועלת למעיד, ולכן כשר. ולפי זה נראה, שכאן יש להכשיר מה שהעידו, שהיה המצווה בריא ולא שוטה – להצד שנאמר, שגם בלי עדותם אין להוציא מידיהם את שכר הטירחה, רק שבאנו לפוסלם משום שמ”מ שילמו להם עבור עדות שחתמו שהיה בריא בדעתו – וזו אינה נגיעה, שהרי בנידון דידן מותר ליטל שכר, וכמו שכתב הרמ”א (לד,יח), ולכן אף מדרבנן נמי אין לפוסלם.
אכן נתה”מ חולק וסובר, שהנוטל שכר מבע”ד אחד פסול מן התורה משום חשש משקר. לפי דבריו גם בנידון דידן יש לפסול. אכן כל זה לגבי עדותם שחתמו על השטר, אבל מה שהעידו בע”פ, בזה יש להכשיר גם לשיטת הנתיבות, שהרי על עדות זו בע”פ אינם מקבלים שכר.
5. עביד אינש לאחזוקי דיבוריה
אלא שיש לדון על כשרות עדותם של עורכי הדין מכח הסברא עביד אינש לאחזוקי דיבוריה – כיון שכבר העידו בשעה שחתמו על השטר, ואז היתה להם נגיעה, שוב לא נסמוך גם על עדותן שמעידים כעת.
-324-
קצוה”ח (כח,ז) פוסק, שלא חוששים לעביד אינש לאחזוקי דיבוריה. דעת הנתיבות (לג,א) היא שהדבר תלוי אם בשעה שהעידו עדותן הראשונה ידעו שעדותן פסולה – כגון: שהעידו שלא בפני בע”ד, שגם אם העידו שקר לא עברו איסור “לא תענה” – אז אין אומרים שעדותן השניה היתה מכח שעשוי להחזיק בדיבורו. משא”כ אם בשעה שהעידו עדות הראשונה חשבו שזו עדות כשרה – כגון: שלא ידעו שהם קרובים, או שהבי”ד לא ידעו – בזה חוששין שעדותן השניה, לאחר שנתרחקו, אינה אמת, אלא באה לאחזוקי דיבורם הקודם, ופסולין.
על פי זה יש לדון בנידון דידן: לשיטת ר”ת שעדות בכתב כשרה, נמצא שבעת שמעידים פעם שניה יש חשש שעביד אינש לאחזוקי דיבורא. אבל לשיטת החולקין, שעדות בכתב אינה עדות, א”כ יכולים עתה להעיד מחדש. זולת אם נאמר, שזה גופא, שהיו פסולים בשעה שחתמו משום נגיעה, שוב אין זה עדות, וממילא כשרים להעיד. 5
לפי כל מה שנתבאר נראה, שהדין הוא שהצוואה השניה כשרה, וכל זמן שלא יבואו עדים שיעידו שהיה שוטה בשעה שחתם על הצוואה השניה, יש להכשירה.
ז. הצורך בתנאי כפול
1. בתנאי שנאמר בו “על מנת”
ועדיין יש לדון אם לפסול את הצוואה השניה מצד ניסוח הדברים שבצוואה הראשונה, בסעיף 6:
כדי שלצוואה זו יהא תוקף גם לפי דין תורה, הנני מודה שנתתי כל הנ”ל מהיום אם לא אחזור בי ולאחר מיתה, והקנתי כל דבר בקנין היותר מועיל, הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה. ועל מנת שאהא זכאי לחזור בי ולשנות צוואה זו, לגרוע ממנה, להוסיף עליה ולבטלה כולה או מקצתה, ועל דברים בעזבוני שאין קנין תופס בהם, הנני מודה, כי התחייבתי והשתעבדתי לזכאים לפי צוואה זו בסכום השווה לערכם של דברים כאלה שעה אחת קודם פטירתי, וקנו מידי.
תוכן הדברים: המצווה נותן מתנה, גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, בתנאי שלא יחזור בו. ויש לדון בזה, שהרי אין כאן תנאי כפול, והלא הביא בנתה”מ (רמא,יא) מהפוסקים, “דבקרקע צריך תנאי כפול, משא”כ במטלטלין”. וא”כ, בצוואה הראשונה, שתלה בתנאי שלא יחזור, התנאי בטל והמעשה קיים – הרי נקנה הכל לראשון, ואינו יכול לחזור בו.
אכן לפי האמת אין לחשוש לזה, שהרי פסק הרמב”ם, שבתנאי שהתנה “על-מנת” או “מעכשיו” אין צריך תנאי כפול. וא”כ יכול לחזור בו, ומעתה יוצא שהצוואה השניה קיימת.
אמנם ידידי, הדיין הרב אלחדד שליט”א, עורר שיש לחוש לדעות הסוברות שגם בתנאי של מעכשיו צריך תנאי כפול, כיון שבצוואה הראשונה נתן המצווה רכושו לצדקה, ובצדקה נלך לחומרא, ונאמר שצריך תנאי כפול. ואם לא כפל תנאו, התנאי בטל והמעשה קיים, ונמצא שנעשה צדקה, ואף אם חוזר בו אינו מועיל.
-325-
אכן נראה שאין לחוש לזה. אף אם נסכים שבספק ממון עניים יש לילך לחומרא, מ”מ כאן הרי נתפשרו הגבאים, ואפשר לעשות פשרה בממון יתומים כדי לסלק מריבות. וכש”כ כאן, שהיה ספק אם יזכו, מותר לגבאים להתפשר. והרי זה כשאר דברי מסחר שעושים הגבאים בממון צדקה.
2. כשהמתנה סמך על אחר
אכן בעיקר הדבר נראה, שאין לחוש לזה כלל. וטעם הדבר, מאחר שהמצווה לא ידע לשון הקודש, א”כ מה שחתם על הצוואה היה מכח שסמך על העו”ד. וכאן ברור לכל, שלא רצה בכך ליתן כל נכסיו במתנה חלוטה. ואף שאם היה בעצמו כותב תנאי, ולא היה כופל, היה המעשה קיים, מ”מ כאן, שלא כתב בעצמו, רק סמך על אחרים, נראה שאימתי אומרים שמועיל מה שסמך על אחרים, רק בדברים שעולה בדעתו ורגילים בכך – כמו חתן שחתם על כתובה, שהיה צריך להעלות בדעתו שכך וכך כתוב שם בכתובה; וכן במשליש גט, שעולה בדעתו שיכול השליש ליתן, לכן אומרים שסמך שכל מה שיעשה השליש מסכים הוא לכך. אבל אם סמך על אחד, והוא כתב דברים שלא עלה בדעתו – כגון: שמכר ביתו, וכתוב בשטר שמכר שני בתים – בזה מסתבר שלא קנה, שזה אין אדם רוצה, ולא סמך עליו.
ולכן, בנידון דידן יש לומר, שבודאי לא עלה על דעת המצווה שעורך הדין יכתוב לו לשון שלא יוכל לחזור בו. ולכן אין השטר קונה כלל. אכן יש לומר, כיון שהכותב עצמו (עורך הדין) גם רצה שיהיה כתוב שיוכל לחזור, אלא שטעה בדין והתרשל בכתיבה, שלא הלך לברר דיני כתיבת תנאים, וא”כ זה שסמך לא עדיף מהחותם עצמו. אכן אין סברא זו מוכרחת, שהרי מצינו, שהשולח שליח, וטעה אפילו בפחות משתות, חוזר, שאומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. וכן נאמר כאן: אף שאם הוא עצמו היה מבין הלשון והיה חותם ולא כופל תנאי לא היה יכול לחזור, מ”מ כל שסמך על אחר והוא טעה עדיף שזה לא רצה. וצ”ע בסברא.
3. כשיש אומדנה בדעת המתנה
עוד יש לומר, שתנאי זה שהתנה, שנותן על מנת שלא יחזור בו, עדיף משאר תנאי, ואינו צריך תנאי כפול. דומה הדבר למה שכתבו התוס’ בקידושין ו,ב גבי נותן אתרוג מתנה ע”מ להחזיר, שאין צריך לכפול תנאו, שאומדנא שאינו נותנו לו אלא כדי שיצא בו ידי אתרוג. ולכן כל שדי במתנה ע”מ להחזיר, אומדנא שלא נתן יותר מזה, ודבר שיש בו אומדנא די בו בתנאי שאינו כפול. וכן נאמר בנידון דידן: כיון שבאמת רצה ליתן בדרך צוואה, וכמו שנראה מכל הצוואה, רק שסיים שמאחר שרוצה שיועיל בדין תורה לכן נותן עכשיו בתנאי שלא יחזור בו; וכיון שבשביל שיועיל בדין תורה די בנותן בתנאי, שוב יש כאן אומדנא, ומועיל גם בלי תנאי כפול.
1 המאמר נערך מתוך פס”ד שניתן בביה”ד הרבני האזורי בירושלים, תיק מס’ 1605 /מט, בסיון תשמט.
2 דבר זה צריך עיון – שזה ודאי נכון בשוכר דירה, ששוכר אדעתיה דמנהג המדינה, שאין להוציא הדייר ממנו, והדברים מוכיחין שעל מנת כן שכר הדירה. אבל זה שאשה אלמנה נשארת בדירה מכח החוק, בזה לכאורה לא שייך לומר שעל מנת כן שכרה הדירה, שהרי אין אשה שוכרת הדירה מבעלה, רק שחייב לה מכח חיובי הבעל לאשתו. א”כ בזה לא שייכת הסברא שכתבנו בכל שוכר דירה, זולת מכח החוק.
3 יש להאריך הרבה בדבר, שהרי דברי הנתיבות לכאורה תמוהין, שבגמרא רואים שבגלל שאין נשבעין ונוטלין לכן אי אפשר ליטול בלא שבועה, ואילו מהנתיבות עולה שאינו נוטל אף בשבועה, ואכמ”ל.
4 יש להאריך בזה, ואין כאן כ”כ צורך לעניננו להכריע בזה, מפני שלענין זה בודאי יש לסמוך על עדותן של עורכי הדין שהעידו בבי”ד, שממה נפשך: אם אמת הדבר שחתם המצווה, ואין כאן זיוף – הרי הצוואה כשרה. מה אמרת: שמא מזויפת היא חתימתו – א”כ איזה נגיעה יש לעדים? שהרי אם החתימה מזוייפת, יוצא שלא קיבלו שכר מהמצווה על עדותם ועל עריכת הצוואה, שהרי הכל שקר. וממילא נראה פשוט, שלענין זה בודאי עדותן כשרה, ונמצא שחתימתו מקויימת.
5 רק צריך עיון אם שייך לומר שהעדים ידעו כן, וצ”ע.