דקלים משכן לעורבים

הרב בניהו מחפוד

המקרה

אדם נטע עצי דקל, ולאחר מספר שנים כשהעצים גדלו לגובה רב, עורבים באו לשכון שם.
השכן טוען, שהעורבים שמגיעים לעץ, מלכלכים לו את רכבו ואת ביתו.ולכן על בעל הדקלים אחריות הנזק, וצריך לקוץ את אילנותיו,או לכל הפחות שיעשה הדברה לסילוקם.
בעל הדקלים משיב אין אחריותי על עורבים שבאים מעלמא בלא שליטתי.

הערה, במקרה הנ”ל, לא נזכר האם יש גדר בין הדקלים לרשות הניזק.
וכמו”כ לא נזכר מה המרחק בין הדקלים לרשות הניזק.

השאלות בנידון

א. האם ליכלוך שנגרם חשיב נזק לחייב תשלום עבור נקיונו?

ב. האם זריעתו או נטיעתו את האילנות מחייב אותו באחריות הנזקים
העתידים להיות?

ג. האם מרחק או גדר בין הרשויות פוטר את הנוטע או הזורע מהאחריות?

ד. האם יש חילוק בין נזק שבא אחר פריחת העופות מהעצים לבין נזק שבא
בעודם על העצים?

ה. האם איכא חזקה לבעל הדקלים בקיום דקליו?

המסקנות

א. לדעת החזו”א והאג”מ חשיב הליכלוך בנ”ד נזק
לדעת הקצוה”ח לא חשיב הליכלוך נזק
לדעת המחבר חשיב נזק כמו התשלום לבר אמוראה דחשיב נזק מדד”ג
ולדעת הרמ”א גם בבר אמוראה לא חשיב נזק לחייב מדד”ג

ב. לדעת התוס’ אין בנטיעתו או בזריעתו לחייבו בנזק שבא אחר כמה שנים
לדעת הרא”ש יש בנטיעתו או בזריעתו כדי לחייב בנזק שבא אחר כמה
שנים ולביאור החזו”א גם אם הנזק בא מעלמא
ונראה שאכן נחלקו בזה גם השו”ע והרמ”א חו”מ סי’ קנ”ה סי’ כ”ה.

ג. לדעת השו”ע הגדר וכמו”כ מרחק של ארבע אמות בין הדקלים לרשות
הניזק פוטר את בעל הדקלים מאחריות הנזקים
לדעת הרמ”א יתכן שלא מספיק במרחק ארבע אמות לפטור
ולדעת הרשב”א ואולי גם לדעת הטור אין הגדר פוטר את בעל הדקלים
מאחריות הנזקים.
אבל לכו”ע מרחק שמונה אמות ומעלה פוטר את בעל הדקלים
מרחק יותר מארבע אמות ופחות משמונה אמות יתכן ויש מקום לפשרה

ד. אין לחייב את בעל הדקלים על נזק שבא בזמן שהות העורבים על
הדקלים.

ה. יש לבעל הדקלים חזקה בקיום דקלי.ו

הדיון

תשובה. גם כי מי יבא אחרי המלכים, שנועדו על דבר משפט השכנים, אמרתי הגם כי חכמה בזקנים, אענה אף אני חלקי, להפיק רצון השואלים, שממקום כבודם משלחים, ואומרה אציגה נא מתורת ראשונים ואחרונים,

א

גמ’ ב”ק צ”ח אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור מ”ט אמר הא מנח קמך אי בעית שקליה והנ”מ בצלולין דקא חזי ליה אבל עכורין דלא קא חזי ליה לא והנ”מ דאדיי אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד, וברש”י ואי משום דבעי למיתב זוזא לבר אמוראה למישט ולמשקליה גרמא הוא שגורם להפסידו אותו שכר וגרמא בנזיקין פטור, וכ”פ הרא”ש וכ”פ המרדכי שאפי’ לר”מ פטור דמחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו שבנזקי גופו כשהזיקו אפחתיה מכספיה וכמו”כ צריך רפואה חייב לשלם משא”כ במזיק ממונו חייב על היזק ממונו אבל הוצאת ממון להשלים החסרון אינו חייב וכלשון המרדכי אבל כשמזיק לממונו ומחמת אותו ממון מפסיד ממון אחר זהו גרמא וא”כ הוא הדין לדוחף מטבע דמחמת הממון שבים מפסיד ממון אחר להוציא אותו ממון שבים הוי גרמא גם לדעת ר”מ. וכן המהרש”ל ב”ק פ”ט סי’ י”ט חיזק דיעה זו להלכה, וכ”כ הש”ך סי’ שפ”ח ס”ק ל”ט.
הרי”ף דף ל”ה. הא דאמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור והצורם באוזן פרתו של חבירו פטור והשורף שטרותיו של חבירו פטור לית הלכתא כוותיה בכולהו דהא אסיקנא אמר אמימר למאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא וכו’ ובנמוק”י ור”מ היא בהגוזל ק. וקימ”ל כוותיה וכ”פ הרמב”ם חובל ומזיק פ”ז הי”א.
ובשו”ע חו”מ סי’ שפ”ו סעי’ א’ ב’ ג’ פסק כדעת הרמב”ם והרי”ף והרמ”א סעי’ ג’ פסק כדעת הרא”ש והמרדכי.
ובקצוה”ח סי’ שפ”ו ס”ק י’ הקשה מהא דאמרי פ”ק דב”ק דף י”א תניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות שור חבירו ת”ל כסף ישיב לבעליו והמת וכו’ וכו’ לאשמועינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור (וכן נפסק בשו”ע סי’ ת”ג ס”ג) וכו’ וכו’ וקשה לפמ”ש המרדכי והרא”ש והטור דגבי דוחף [מטבע לים הגדול] אפי’ אדם המזיק פטור [על העלאת המטבע מהים] ואפי’ לדעת השו”ע דהוא חייב מדד”ג היינו בדוחף ומזיק בידיים אבל שומרים דאין הדבר נעשה בידיים אלא באונסים או אפי’ בפשיעה ואכתי אינו מזיק ממש בידיים וכו’ וכו’? ונראה לפמ”ש תוס’ פרק הגוזל צ”ח ד”ה מיתיבי רבא וכו’ וכו’ וכיון דאפי’ בשף מטבע דאין משום היזק כיון דיש לו תקנה ע”י צורף להחזירו כבראשונה ואפ”ה כל שיש בו חסרון חייב בכל הקלקול א”כ ה”ה גבי העלאה דבור כיון שהיה שם היזק קצת ע”י הבור חייב בכל הקלקול ומחויב לשלם כל מה שיצטרך להוציא מן הבור, אך קשה דא”כ אדם דאזיק בהמה אמאי פטור מריפוי במקום נזק ונימא כיון שהיה שם קצת נזקו מחייב להשלים כל הקלקול מה שצריך ליתן לרופא וכו’ וכו’ וצ”ע,
א, באג”מ חיו”ד ח”ב סי’ קי”ד תירץ דיש לחלק בין בהמה בבור שערכה יורד בזמן שהותה בבור וע”כ חייב על הוצאתה משא”כ מטבע בים היכן שנמצא הוא באותו ערך ואינו יורד מערכו וע”כ אינו חייב בהוצאתו מהים, עיי”ש.
ב, בחזו”א ב”ק סי’ ג’ ס”ק י”ב מחלק ואומר דדוקא במעשה מיתה דא”א להחזירו ולא הוי גרמא וכו’ וכן ריפוי החולי חשיב גרמא דמה שעשה אותה חולה לא חשיב נזק כיון דאפשר להסיר עיקר הנזק להשיב לקדמותו לא חשיב נזק אלא גרמא,
ג, ולכאורה עוד ניתן לחלק ולומר דשאני היכא דהפסד הממון שנגרם הוא בכדי להשיב לניזק את גוף ההפסד וכגון בבהמה שנפלה לבור ומתה דהנבילה שייכת לבעלים ועל המזיק להשיב את ממון הבעלים עם השלמת החסרון בערכה בגין מותה והיינו השבת הנבילה עם השלמת תשלום החסרון מהווה החזרת הנזק הממוני לבעלים משא”כ במכה בהמה הרי החלק שקיים נמצא אצל הבעלים אלא שעל המכה להשלים את החסרון הממוני שנחסרה בערכה בגין המכה ע”כ א”צ לשלם על הריפוי ואינו מצטרף עם גוף הנזק לחיוב וא”ש המשך דברי הקצוה”ח מיהו נראה וכו’ וכו’ עיי”ש.
ומריש קא אמינא דבנ”ד דתביעתו של השכן על הליכלוך שנוצר ברכבו ובביתו הרי שאין כאן דין נזק דהא לדעת החזו”א כל היכא דאפשר להחזיר את החיסרון לקדמותו אינו אלא גרמא וכמו”כ לדעת האג”מ היכא שאין המשך ירידת ערך אינו אלא גרמא ואף להסבר השלישי דהיכא שהגרמא מצטרף להשלים את ההשבה הממונית של הנזק מחייבינן ליה משא”כ היכא שאינו מצטרף להשבת החסרון לא מחייבינן ליה אף היכא דאיכא נזק,
וא”כ בנ”ד דניתן לנקות את הליכלוך וחוזר המקום המלוכלך לקדמותו וכן בעודו מלוכלך לא ממשיך לרדת ערכו של הבית בגין הליכלוך [ואולי גם לא ירד כלל מערכו של הבית בגין הליכלוך] הרי שכל ההפסד אינו נידון אלא כגרמא ופטור.
אמנם לאחר בירור עם מבינים ברכבים אמרו שאכן בצואת הצפרים יש חומצה שבכחה לקלקל את הצבע של הרכב וא”כ יש נזק וחסרון ואם נחשיב את העורבים וליכלוכם כגירי דידיה הרי שצריך לשלם על הנזק וכולל גם נזקי הגרמא לדעת הקצוה”ח, ולהסבר האג”מ הרי יש המשך ירידת ערך אם לא יתקנו מיד את הצבע כי מהמקום הנגוע ימשיך גם שאר הצבע הבריא להתקלקל, וכמו”כ להסבר החזו”א דהיכא שניתן להחזיר את המצב לקדמותו לא חשיב אלא גרמא, הכא י”ל [בדעת החזו”א] דלא הוי גרמא דהא בצביעה חדשה לא החזיר את המצב הקודם לקדמותו אלא פנים חדשות באו לכאן, אבל לדעת הקצוה”ח בסי’ שס”ג ס”ק ד’ וז”ל ונראה דשחרוריתא דאשיתא לא מחייב מדין מזיק כיון דאם ישכור פועל ללבנו הדרא לבנוניתא והו”ל כזורק מטבע לים היכא דאפשר לאהדורי ע”י בר אמוראה דאע”ג דצריך הוצאה אינו אלא גרמא ופטור וכו’ עי”ש. הרי דלא אמרינן בכה”ג כשצובע מחדש פנים חדשות באו לכאן אלא חשיב חוזר לקדמותו ופטור דהוי גרמא, וכמו”כ להסבר השלישי הרי שאין הגרמא משלים את החסרון הממוני הרי שאף בכה”ג לא יהיה מקום לחייב על הגרמא בעקבות הנזק.

ולפי”ז יוצא דהכא בנ”ד גם אם יש הפסד לצבע של הרכב מ”מ הוי ספיקא דדינא אי חשיב נזק לחיובי תשלומים.

ב

מתני’ ב”ב כ”ו לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא”כ הרחיק ממנו ד”א אחד גפנים ואחד כל אילן היה גדר בינתיים זה סומך לגדר מכאן וזה סומך לגדר מכאן וכו’
ובגמ’ תנא ד”א שאמרו כדי עבודת הכרם אמר שמואל ל”ש אלא בא”י אבל בבבל שתי אמות תנ”ה לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא”כ הרחיק ממנו שתי אמות והא תנן ד”א אלא לאו כדשמואל ש”מ וכו’
רבא בר רב חנן הוו ליה הנהו דקלי אמיצרא דפרדיסא דרב יוסף הוו אתו ציפורי יתבי בדיקלא ונחתי בפרדיסא ומפסדי ליה א”ל זיל קוץ א”ל והא ארחיקי לי א”ל ה”מ לאילנות אבל לגפנים [וכ”ש בשדה הלבן, רא”ש.] בעינן טפי והא אנן תנן אחד גפנים ואחד כל אילן ה”מ אילן לאילן וגפנים לגפנים אבל אילן לגפנים בעינן טפי א”ל אנא לא קייצנא דאמר רב האי דיקלא דטעין קבא אסיר למקצייה וכו’ מר אי ניחא ליה ליקוץ.
ונראה דההבדל בין אילן ואילן גפנים וגפנים שדי בכדי עבודת המחרישה לבין אילן וגפנים דבעינן טפי דבאילן וגפנים יש נזק לגפנים מהאילן וכ”ש לשדה הלבן משא”כ אילן ואילן גפנים וגפנים אין נזק לאחד מהשני יותר מעצמו,
ובתוס’ ד”ה אבל בגפנים בעי טפי והוא כשנטע גפנים כשהם גבוהים אבל אם נטע גרעין לא דממילא גדל ולא גירי דיליה הוא. וכ”כ המרדכי סופ”ב. הרא”ש על הסוגיא כתב ואע”ג דקימ”ל כר”י הא אמרינן מודה ר”י בגירי דיליה והא נמי גירי דיליה הוא דכשרואה בעל אילן עופות יושבין על האילן [או כשעולה באילן] מפריחן והולכין ויושבין בגפן וצריך להרחיק לפי האומד כאשר יפריחו העופות מן האילן כדי שייטן קודם שינוחו,
ובפלפולא חריפתא או”ק צ’ ולפיכך אפי’ נוטע גרעין אסור דבשעה שרואה מפריחן והוי גירי דיליה.
ובהגהות דרישה ופרישה כתוב דשמא מותר לבעל עצים לסלק העופות כי אין כוונתו להזיק אלא להציל עצמו אעפ”י שעי”ז יהיה נזק לשכנו, והקשה ע”ז בפתחי חושן סי’ י”ג ס”ק ל”ד שהרי קימ”ל בסי’ שפ”ח דהיינו דוקא קודם שבא עליו הנזק ואילו כאן הוי כאילו כבר בא הנזק עליו שאסור להציל עצמו בנזק חבירו ואפשר דס”ל להגדו”פ דכל שאין הנזק ברי לא מיקרי מציל עצמו בנזק חבירו, ז”א שעצם מציאות העופות על העץ עדיין לא נחשב כנזק [כל עוד שלא ליכלכו] אלא עומד לנזק, והברחתו אותם הוי מציל עצמו מנזק שעתיד לבוא לדעת הגדו”פ ואולי כן סברו התוס’, משא”כ לדעת הרא”ש עצם מציאותם של העופות כבר חשיב כנזק,
ובפסקי רי”ד הקשה על שיטת התוס’ דודאי דגבי סולם דלא קביעי לעולם אלא בכל בשעתא מנחי ליה ומסלקי ליה איכא למימר זימנין דבהדי דמנח ליה יתבא נמיה וקפצה אבל בדיקלי שאינן ניטעים אלא פ”א לההיא שעתא ליכא למיחש לציפורי והיאך יתכן שלא יברחו בעת שמנענעין אותן לשותלן ועוד יזהר על אותה שעה ויבריחם ויטע אותם בהיתר,
אלא בהכרח דס”ל לתוס’ שגם נזקים שבאים אחר הנטיעה חשיבי גרמי ולאו דוקא נזקים שבאים בשעת נטיעה בלבד.
ויש מקום להקשות מהא דאיתא בנמוק”י ב”ק דף כא. (בדפי הרי”ף) אהג”ה שהוכנסה ברי”ף אמר רב [ רבא ] ל”ש אלא שהבאיש מגופו אבל הבאיש מריחו פטור מ”ט גרמא בעלמא הוא, ע”כ. וכתב הנמוק”י הריא”ף לא הביאה בהלכות ונראה דטעמא משום דסבר דרבא לטעמיה דאמר לעיל כו: דדינא דגרמי פטור ואנן קימ”ל כמאן דדאין דינא דגרמי וכתב הרא”ה ז”ל בשם רבו ז”ל שזה אינו דודאי לא נאמר כן אלא על האדם אבל בבהמה דברי הכל פטור שלא חייבה תורה על הכשר נזקי בהמה כדכתיב איש בור ולא שור בור וה”ה לשאר נזיקין עכ”ל וכ”פ הרמ”א סי’ שפ”ו ס”א אדברי השו”ע דקימ”ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי כתב הרמ”א ודוקא באדם חייב דינא דגרמי אבל בבהמה לכו”ע פטור. עכ”ל.
וא”כ מה מקום יש לחייב את בעל האילן הא נזקי העופות אינם אלא בגדר גרמי ואין חיוב גרמי בבעלי חיים שבאחריותו וק”ו על בעלי חיים דאתו מעלמא שאין לחייבו מדינא דגרמי ואולי גם לכו”ע עיין ש”ך שפ”ו ס”ק ה’ ?
וע”ע בקצוה”ח סי’ קנ”ה ס”ק ט”ז וז”ל הנראה לי בזה דחזקת נזיקין אינו משום מחילת הנזק אלא משום דהכי דינא בנזקי שכנים כיון שאינו מזיק בידים דכל שעמד בהיתר מהני וצריך הניזק להרחיק את עצמו וכמו באילן קדמו וכו’ ומש”ה כשירצה הניזק שלא יוזק צריך להרחיק את עצמו עיי”ש, וא”כ אף הכא בנ”ד שעמדו הדקלים כמה שנים בהיתר הרי שעל הניזק להרחיק עצמו.
וע”ע בדברי קצוה”ח סי’ שפ”ו ס”ק י’ הנ”ל וז”ל ואפי’ לדעת השו”ע דהוא חייב מדד”ג היינו בדוחף ומזיק בידיים אבל שומרים דאין הדבר נעשה בידיים אלא באונסים או אפי’ בפשיעה ואכתי אינו מזיק ממש בידיים עכ”ל משמע דפשיטא ליה דלא דיינינן דינא דגרמי אלא בעשה מעשה בידיים ואיכא נזק שהוא גרמי אבל נזק גרמי שבא בלא מעשה אין לחייבו מדין גרמי
אלא דבחזו”א ב”ב סי’ י”ד אות ה’ מבאר דנפק”מ בין התוס’ והרא”ש דהיכא דקדמו דקלים לגפנים או לשדה הלבן דלדעת הרא”ש אף שקדמו דקלים על המזיק להרחיק עצמו דגירי דילי’ כשמפריחן או כשעולה באילן ואף אם אמר יאמר בעל האילן שיזהר מלפריחן [או שלא יעלה בעץ] אין שומעין לו דכמו שמרחיקין ד”א משום עבודת הכרם אע”ג שיאמר שלא יחרוש כיון דבנוהג שבעולם הוא חורש דכיון דעל דרך הרגיל הבעלים מגרשן [או שעולה בעץ] קבעוהו חכמים בכלל נזקי שכנים אף בהולכין מעצמן והוסיף להסביר דכשההזק בידים מיקרי גירי דילי’ אף כשההזק אינו עכשו אלא לאחר זמן וזה מבואר מהא דאינו זכאי לפתוח חלון כנגד חורבתו של חבירו ולהחזיקו לאחר שיבנה חורבתו אף בכנס לתוך שלו ד”א (שו”ע סי’ קנ”ד וחזו”א סי’ י”ב אות א’)
ובשו”ע חו”מ סי’ קנ”ה סעי’ כ”ה מי שהיתה שדהו נטועה גפנים או שאר אילנות ובא הוא לנטוע בתוך שדהו גפנים בצד גפנים או אילנות בצד אילנות צריך להרחיק ד’ אמות בד”א בא”י אבל בחוצה לארץ מרחיק בין גפנים לגפנים ובין אילנות לאילנות שתי אמות ובין גפנים לשאר אילנות או שדה לבן ארבע אמות וכו’ הרי שלא חילק בין זריעת גרעין לבין נטיעת אילן גבוה ולעולם צריך להרחיק. הרמ”א מביא וי”א דוקא בנוטע אילנות אבל נוטע גרעין והאילן ממילא גדל אין צריך להרחיק.

ולפי”ז יוצא דהכא בנ”ד דרק לאחר מס’ שנים כשגדלו העצים לגובה רב באו העורבים לשכון שם ומלכלכים הרי דלדעת התוס’ ושכן הביאו הרמ”א להלכה ובצירוף סברת הגדו”פ הנ”ל פטור בעל העצים,
אבל לדעת הרא”ש ובפשטות כן דעת השו”ע להלכה ובפרט בצירוף הסבר החזו”א דהיכא דאיכא גירי דילי’ חייב אף בהולכין מעצמן ואף לאחר זמן, הרי שעליו לקצצן או לעשות הדברה וכדו’ שלא יבואו העורבים ויזיקו.

ג

ועדיין יש לדון מצד מרחק הדקלים משכנו הניזוק דלא חשיב גירי דילי’ דהרא”ש כתב דלפי האומד כאשר יפריחו העופות מן האילן כדי שייטן קודם שינוחו, וכתב הנמוק”י (דף י”ג: מדפי הרי”ף) והעיד רב יהוסף הלוי על רבו הריא”ף ז”ל שהיה אומר שאין להרחיק אלא ד”א יותר וכן היה דן משום דטפי מהאי שיעורא לא הוי גירי’. ונסתפק נמוק”י בפי’ דברי ר”י הלוי, אי ד”א דקאמר בר משתיים לבני בבל וארבע לבני א”י, דהו”ל לבני בבל שש ולבני א”י שמונה, והרב המגיד פ”י ה’ שכנים כתב דאילנות לגפנים בעו ארבע אמות. נמצא דהמרחק לא יעלה על שמונה אמות בין לבני א”י ובין לבני בבל, וע”ע בב”י סי’ קנ”ה בשיטת הראשונים.
היה גדר בינתיים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר בכל מקום.
ויש להסתפק דהיתר הסמיכות לגדר האם איירי רק בגפנים וגפנים אילן ואילן או איירי נמי בין אילן לגפנים ?
הרשב”א בסוגיא דידן ביאר דפלוגתא דרבה בר חנן דהו”ל דיקלי אמיצרא דפרדיסא דרב יוסף אי מתני’ איירי דוקא מפני המחרישה ותו לא מידי וממילא בנזק העופות לא איירי במתני’ ובעי טפי או מדתני’ איירי נמי כשטוען נזק מהעופות אלא דלא חשיב נזק לחייב יותר ממה שחייבה המשנה, ולמסקנא דסוגיא, דמתני’ איירי רק מפני המחרישה ואה”נ מפני נזק העופות בעי טפי וכר’ יוסף, וא”כ לפי”ז גדר מהני למעט במרחק רק ביחס להיפוך המחרישה אבל ביחס לנזק העופות כותב הרשב”א ולסלוקי היזקא דעופות גדר גבוה עשרה מאי מהני ליה.
ולכאורה כן ניתן לדייק נמי מסידור לשון הטור היה לחבירו אילנות נטועים סמוך למיצר ובא גם הוא ליטע אילנות בסוף שדהו צריך להרחיק ממנו כדי שיעור היפוך המחרישה כל מקום ומקום לפי אורכה ואם היה גדר בינתיים מותר לסמוך סמוך לגדר מיד [והסברא דהא אין נטיעותיו מפריעות את היפוך המחרישה מחמת הכותל שנמצא בין אילנות חבירו לנטיעות שרוצה ליטע] אבל אם בא ליטע שאר אילנות סמוך לגפני חבירו או סמוך לשדה הלבן שלו צריך להרחיק כפי אומד בדעת כאשר יפריחו העופות מן האילן כדי שייטתן קודם שינוחו.
ומדנקט האי היתרא דגדר שא”צ להרחיק, אחר אילן ואילן ולא אחר אילן וגפנים ש”מ דלא מהני גדר בין אילן וגפנים למעט את המרחק כדי שייטן קודם שינוחו.
אלא דבשו”ע סי’ קנ”ה סכ”ה כתב מי שהיתה שדה חבירו נטועה גפנים או שאר אילנות ובא הוא לנטוע בתוך שדהו גפנים בצד גפנים או אילנות בצד אילנות צריך להרחיק ד”א וכו’ וכו’ ובין גפנים לשאר אילנות או שדה לבן ד”א והרמ”א כתב וי”א גפנים לאילנות בעינן להרחיק כפי אומד הדעת שלא יפריחו העופות מן האילנות אל הגפנים בשיטה אחת וכו’ וכו’ ובכל מקום אם היה גדר בינתיים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר, משמע דקאי נמי אנזקא דעופות דהיכא דאיכא גדר א”צ להרחיק כדי שייטן, וביאר הסמ”ע ס”ק ס”ג ואפי’ לפי טעם שהעופות ישיטו מהגבוה לנמוך בזה לא שייך דממנפ”ש אם הגדר הוא גבוה מהאילן הרי הוא מפסיק ביניהם ואם הוא נמוך מהאילן אף שהגפנים שמצד הגדר הם יותר נמוכים מ”מ העופות בורחות תחילה מהאילן על הגדר ולא מיקרי גירי דיליה. ומדהרמ”א לא השיג לחוש לדברי הרשב”א הנ”ל, ש”מ דס”ל דמהני גדר לפטור את בעל העצים.

ולפי”ז יוצא דבנ”ד אם יש גדר בין בעל הדקל ושכנו, הרי שלפסק השו”ע והרמ”א, וביאור הסמ”ע, תו לא חשיב גירי דיליה, ופטור בעל העצים מלקצצן, וכמו”כ נילף שאינו צריך לגרשם.
אבל לדעת הרשב”א ואולי גם לדעת הטור אפי’ כשיש גדר,
או אם אין גדר לדעת השו”ע והרמ”א, אם יש שמונה אמות הרי שיש שיעור יותר מכדי שייטן, ובכה”ג הרי דלכו”ע לא הוי גירי דיליה ופטור בעל הדקלים.
אבל אם אין שמונה אמות.
לדעת השו”ע, אם יש ארבע אמות פטור.
לדעת הרמ”א, שיעור המרחק כדי לפטור הוא כדי שייטן, ולא איתפרש מה שיעורו. ע”כ נראה שיש מקום לפשרה כשהמרחק ביניהם יותר מארבע ופחות משמונה אמות, בהוצאות בעבור גירושם.

ד

ואי איכא ס”ד גבך למימר דהנ”מ היכא שהעופות מפריחים מהדקלים לגפנים או לשדה הלבן ומזיקים שם אבל אם בעודם על הדקלים הם מזיקים לשכן בליכלוכם את רשותו וא”כ לכאורה יש מקום לומר דחשיב כגירי דיליה דהא אין הנזק אחר פריחתם מהאילן אלא בעודם עליו.
מתני’ ב”ב כ”ב: מרחיקין את הסולם מהשובך ד”א כדי שלא תקפוץ הנמיה וברש”י אם יש לזה שובך בחצרו סמוך לכותל שבין שתי חצרות וחבירו בא להעמיד סולם בחצרו אצל הכותל ירחיקנו מן השובך ד”א כדי שלא תקפוץ הנמיה מן הסולם לשובך ותהרוג את היונים.
ובגמ’ לימא מתני’ דלא כר”י הא אמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, אפי’ תימא כר”י הא אמר רב אשי כי הוינן ביה רב כהנא הוה אמר מודי ר”י בגירי דידיה ה”נ זמין דבהדי דמנח ליה יתבא בחור וקפצה והא גרמא הוא א”ר טובי בר מתנה ז”א גרמא בנזיקין אסור,
רב יוסף הוה ליה תאלי (דקלים קטנים) דהוו אתו אומני (מקיזי דם) ויתבי תותייהו ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי תמרי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קורקור מהכא א”ל אביי והא גרמא הוא א”ל הכי אמר רב טוי בר מתנה ז”א גרמא בנזיקין אסור, והא אחזיק להו הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזיקין כשהנזק כקוטרא ובית הכסא,
ובתוס’ ד”ה כקוטרא וכבית הכסא דמו א”נ העורבים היו אוכלים הדם ופורחים ומקנחים בפירות,
והפת”ח פי”ג ס”ק ל’ שואל ולכאורה מהעמדת הסולם קא חזינן דכל שלא הגיע הנזק אלא לאחר זמן לאו גירי דידיה לחייבו וא”כ מדוע בעורבים שבאים אח”כ חשיבי לגירי דידיה ? והיה אפשר לומר דשאני הכא דברי היזקא וכל דברי היזקא הוי בכלל גירי דידיה וכן משמע קצת בש”ך סי’ קנ”ה ס”ק כ”ב אבל לא מצאתי בפירוש כן והביא בשם החזו”א ב”ב סי’ י’ אות א’ שתירץ דכיון שדרך העורבים לבוא על הדם הוי בכלל גירי דידיה משא”כ בסולם אינו גורם שתבוא הנמיה מרחוק ולכן לא חשיב גירי דידיה כשבאה הנמיה אחר זמן וכו’ ועכ”פ נראה דדוקא כשגורם שיבואו העורבים כיוצא בזה אבל בהכנת מקום שיבאו אינו בכלל גירי דידיה וכו’ ועל הניזק להרחיק את עצמו וכ”ש דמהני ביה חזקה עכת”ד,

ולפי”ז בנ”ד שהדקלים אינם אלא כמקום מוכן לעורבים ולא דמי לתאלי דיתבי אומני תותייהו
א, שהרי הדקלים אינם מזמנים את העורבים אליהם, כמו שהדם מזמן את
העורבים אליו.
ב, דלא ברי היזקא דהא כמה וכמה דקלים איכא ולא אתו עורבים לגבייהו.
ע”כ אין להחשיב את נזק העורבים כגירי דידיה, כדי לחייבו בקציצת או בהדברת הדקלים ובפרט שהעורבים לא באו אלא לאחר כמה שנים יש לדון נמי דאית ליה חזקה לבעל הדקלים, ומאי דאמרינן אין חזקה לנזיקין עי’ סי’ קנ”ה מסעי’ ל”ו והלאה,

א. הנ”מ כשהנזק חשיב לגירי דידיה כדאמרינן במעשה דרב יוסף.

ב. מבואר בשו”ת הריב”ש סי’ תנ”ו בשם הרמ”ה ב”ב דף כ”ג דכי אמרינן דקוטרא לית ליה חזקה דוקא דמזיק לאינשי בגופייהו אבל אי לא מזיק להו אע”ג דמטי לביתיה ומשחר לאשיתיה היזק הגוף לא הוי אלא היזק ממון ואית ליה חזקה ומיהו הא נמי לכתחילה מצי מעכב דהיזק ממון ודאי הוי עכ”ל עיי”ש, הרי בנ”ד כבר מבואר לעיל דלא ברירא מילתא להחשיב ליכלוך העורבים כנזק ממון מ”מ שמעינן דבהיזק ממון לא אמרינן אין חזקה לנזיקין.

העולה מכל האמור:

אין ליכלוך העורבים נחשב כגירי דידיה דבעל הדקלים,
ליכלוך העורבים ספק אם נחשב לנזק,
וע”כ א”א לחייבו בקציצתם או בהדברתם.

א. מדניתן להשיבו לקדמותו.

ב. דלא ברי היזקא.

ג. אין הדקלים מזמנים את העורבים.

ד. דהוי רק אחר מס’ שנים.

ה. אם יש גדר, הוא מפסיק.

ו. ולא מיבעיא אם יש שמונה אמות.

ז. יש לבעל הדקלים חזקה על קיומם של הדקלים שם.