היתר עגונה שבעלה נעלם במלחמת אזרחים

הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

א. סתירת כמה סברות שנאמרו להיתר
1. היו לבעל כמה אופני הצלה
2. אין לסמוך על מציאת מתים אחרים במקום
ב. אילו היה ניצל היה לכך קול
1. צורבא מרבנן – קלא אית ליה
2. אין שתי חזקות נגד הרוב שמתו
3. איכא בי דואר במתא
4. יהודים פזורים בכל מקום
ג. היתר האשה להינשא לכתחילה
1. האשה טוענת ברי לי
2. אין חשש ללעז
3. כשאין חשש ממזרים אין איסור לכתחילה
ד. סיכום

א. סתירת כמה סברות שנאמרו להיתר
1. היו לבעל כמה אופני הצלה
מעשה שקרה בהודו – בעל נסע לעיר אחרת להתפרנס שם, והיו שם מהומות בין כתות שונות. יש עדות, שבאותו זמן שהיו המהומות, יצא האיש מביתו, כשהוא לבוש כאנשי כת אחת, שהם היו המיעוט באותו מקום. ואנשי הכת הזאת היו בסכנת נפשות בהיותם ברחוב, אבל בבתים לא היו הרוצחים נכנסים. 2 אח”כ חיפשו אחריו, וגם קבעו פרס בעתונים למי שיודיע ממנו, ולא באה כל ידיעה. אחרי המהומות קברו את כל ההרוגים שנמצאו מבלי לזהותם.

-364-
הגר”א שפירא 3 יצא לדון להתירה, ופשוט ליה דמקרה דנן דומה לנפל לגוב אריות שרובם למיתה, ומותרת מן התורה, ואם נשאת לא תצא.

אולם לענ”ד אין לדמות מקרה זה לגוב אריות. שהרי בגוב אריות אין לו עפ”י רוב שום אפשרות של הצלה, כיון שהוא נמצא בתוך גוב עם אריות. אבל הכא מנין לנו לקבוע דעפ”י רוב לא היתה שם אפשרות לינצל, שהרי כמה אופני הצלה יש. ובפרט שבבתים לא הרגו, וא”כ אפשר שנכנס לבית וניצל.

מהאי טעמא קשה לדמות לעיר שכבשוה כרקום של מלכות אחרת, שמותרת, כמו שמביא הגר”א שפירא מהירושלמי. 4 שהרי בכרקום מסתבר שדרכם לחפש בכל מקום, והורגים. מה שאין כן הכא, הרי אפשר שנכנס לבית ששייך לאנשי כיתו וניצל. וכבר לא שייך שיהיה כאן רוב למיתה, שאם רק יכול לינצל באיזו דרך שהיא, כבר לא שייך רוב למיתה.

2. אין לסמוך על מציאת מתים אחרים במקום
גם מה שהשיב הגרי”ם אהרנברג, 5 לסמוך על המבי”ט – קשה מאד לסמוך ע”ז, שהרי רוב האחרונים חולקים עליו ודחו דבריו. הגם, שמקרה דידן אינו דומה להא דהמבי”ט, שהרי במקום שרגילים למצוא מתים, כמו בים, בודאי חוששים שמא המת שמצאנו הוא אחר, כמו שכתוב בנודע-ביהודה סי’ מג, יע”ש.

והנני בזה להביא כמה נקודות שמצאתי באחרונים.

ב. אילו היה ניצל היה לכך קול
1. צורבא מרבנן – קלא אית ליה
כתב במראות-הצובאות בדף קיא ע”ג, דהא שלושה דברים דר’ אליעזר בן פרטא (משנה גיטין ג,ד), שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, וכן טבע במים שאין להם סוף, ואפילו לא שהו עליו כדי שתצא נפשו – מ”מ בצורבא מרבנן, אי סלקי, קלא אית ליה, אלא שלא סמכינן ארוב לכתחילה. אבל אם נשאת, לא תצא. ולא אמרינן לא פלוג רבנן בין צורבא מרבנן לאינש דעלמא, דבדיעבד לא אמרינן לא פלוג, יע”ש. הרי דאף דבשלושה דר’ אליעזר בן פרטא, שזה ספק ממש מדאורייתא – שהרי כתב הרמב”ם, שאם גירש אחד משלושה אלו הוא ספק מגורשת (כך מוכיח במראות-הצובאות מהרמב”ם הזה) – ואעפ”כ בצורבא מרבנן, דהוי רוב, מותרת. אם כן, גם בנידון דידן תהיה מותרת, אם נדמה מקרה דידן להא דג’ דבן פרטא, ובפרט לפירוש המשנה להרמב”ם (גיטין שם) ד”אבדה בים” הכוונה שאבדו משוטיה, אף בלא טבעה עדיין. וידועים דברי חתם-סופר בסי’ סה, דהדבר ברור שבזמנינו, דקבוע בי דואר בי מתא, הוה כולי עלמא כצורבא מרבנן. והובא גם בפתחי-תשובה בכמה מקומות.

-365-
ואף אם נאמר שהמקרה שלנו אינו דומה להא דג’ דבן פרטא, ונאמר דדמי טפי לג’ שהם בחזקת קיימים – מ”מ מסתבר דבצורבא מרבנן חשבינן ליה כרוב מתים גם באלו שהם בחזקת קיימים, כיון דבתוס’ יבמות קכא קרי לי תרי רובא. וא”כ לפי”ז לשיטת התוס’ והרא”ש ביבמות דף לו, דטבע במים שאין להם סוף הוה המיעוט הניצולין מיעוטא דשכיח, ואעפי”כ אם נשאת לא תצא, בודאי במקרה דידן מותרת מן התורה.

2. אין שתי חזקות נגד הרוב שמתו
אלא אפילו לשיטת הריב”ש סימן שעט – דבעינן תרי רובא מן התורה, ורוב אחד לא מהני משום דהוי רוב נגד תרי חזקות (חזקת אשת איש וחזקת חי של הבעל), וא”כ גם מדרבנן לא מועיל בטולו, שהם בחזקת קיימים, דבעינן תרי רובא, וכאן רק רוב אחד – מ”מ אפשר דבצורבא מרבנן ובכהאי גוונא דנד”ד יהיה מותר מן התורה. שהרי כתב נוב”י קמא סי’ מג, דאם טבע במים שאין להם סוף ולא שהו, שאסורה מן התורה. ואפילו הכי, אם נמצא אח”כ מת בים, וניסת, אמרינן דלא תצא. שהרי כל הטעם של הריב”ש הוא בגלל תרי חזקות – חזקת חי וחזקת א”א – וכאן הרי ודאי ירדה חזקת חי מאחד, שהרי מצאנו מת. וא”כ לא נשאר רק חזקת אשת איש, ורובא וחזקה – רובא עדיף. וא”כ בנד”ד, שמצאנו הרוגים הרבה וקברום בלי זיהוי, הרי בודאי ירדה חזקת חי מכמה אנשים, ונשארה רק חזקת א”א, ושפיר אפשר לסמוך ארובא.

ואף שבחת”ס בסי’ סה תמה על הנוב”י מהא דשתי כיתי עדים המכחישין זה את זה, שמעמידים שניהם על חזקתם אף דבודאי ירדה חזקת חי מכת אחת, מ”מ אפשר דסברת הנוב”י הוא, דהא דשתי חזקות שקולות כנגד רובא הוא רק בחזקות דלא איתרע, אבל היכא דאיתרע – כמו במקרה דידן, שמצאנו מתים, ובודאי ירדה חזקת חי, ואין ידוע ממי – בזה שפיר אמרינן דרובא עדיף.

וגם מה שהקשה בלאו הכי, הרי מתים בכל יום הרבה אנשים – לא קשה, דשאני התם דידעינן מי הם, אבל אין הכי נמי, אם נמצא איש שלא נודע מיהו, באמת נאמר דאיתרע חזקה של כל אחד שאבד. ואף שהחת”ס חולק על הנוב”י, מ”מ כתב בעצמו שאם טבע במים שאין להם סוף – אף בלא שהו כדי שתצא נפשו, שאסורה מן התורה – מ”מ אם מצאנו מת, מצרפים שני הדברים, והותרה מן התורה. יע”ש, שכתב שזה פשוט וברור. וא”כ במקרה דנן, שמצאנו הרבה הרוגים, שפיר מצרפים הא דאבד במקום סכנה והא דנמצאו הרוגים. וגם נצרף הא דבזמננו נחשבים כולי עלמא כצורבא מרבנן.

צריכים ודאי לומר שיצתה מאיסור תורה, אף שזה ברור דבכה”ג, שאנו יודעים שאבדו מאה אנשים ונמצאו חמישים הרוגים שהיא אסורה, כמ”ש נוב”י שם, מ”מ אם לא ידעינן כמה אבדו, ומצאנו הרוגים, שפיר נאמר שכל מי שאבד יצא מחזקת חי, ולא נחוש שמא אבדו יותר (מ”מ עוד צ”ע בפרט הזה).

3. איכא בי דואר במתא
כעין עובדא דידן מצאתי בחת”ס אהע”ז ח”ב סי’ קלא, באחד שהלך עם סחורה למחנה הצבא של הקיסר, שהיו במלחמה. ופתאם נשמע קול כי ברח צבא הקיסר, ומגיפה גדולה היתה בעם, והאיש לא חזר לביתו. ושלחו כתבים לקהלות רחוקות, ואין קול. וכבר עברו ארבע שנים. והרהרתי, כי לולא שאין לנו כח לדון באומדנא, הייתי אומר דבזמננו לא שייך לומר דילמא מחמת
-366-
כיסופא ערק. דאפילו ערק, הלא איכא בי דואר במתא. ובעודי מהרהר, בא הבעל, ואמרתי ברוך שבחר בדברי חז”ל וכו’, יע”ש. הרי שהרהר להתיר אף לכתחילה. ואף שחזר בו, מ”מ נראה שחזר רק ממה שרצה להתיר לכתחילה, ולומר שהיום זה כל כך ברור, יותר ממים שאל”ס וצורבא מרבנן, שאין אפילו מיעוט. מזה חזר, אבל מזה שנחשב עכ”פ לצורבא מרבנן, ויצאת מאיסור תורה – מזה לא חזר. וכמו שמצינו בגמ’ (יבמות קכא,א) שאמר רבי עקיבא על ר’ מאיר, שניצל ממים שאל”ס, “כמה גדולים דברי חכמים”.

וראיה ברורה לזה. שהרי התשובה הזאת נכתבה בשנת תקסז, ובחת”ס אהע”ז ח”א סי’ סה, שנכתבה בשנת תקפא, בד”ה ובתשובה אחרת כבר כתבתי, באחד שטבע במשאל”ס ולא שהו כדי שתצא נפשו, דאף שבזמן הש”ס היתה אסורה מן התורה, מ”מ בזמננו נשתנה הענין מדורות הקודמים, הואיל ויש דואר. וע”כ ממתינים עד שאבד זכרו. ונהי דבכל זה איכא למיחש לכמה חששות, וחלילה להתיר, אבל עכ”פ אמת נכון הדבר דלכולי עלמא נחשב כצורבא מרבנן, ויצאת מאיסור תורה. והזמן לזה הוא יב חודש. וגם בדינא דמלכותא, כל שקראו לו על ידי עתון, ולא בא אחר יב חודש, נחשב כמת. שמע מינה, שאינהו בקיאי שבזמן כזה אפשר להודיע, וע”ש. הרי מה שכתב, שחלילה להתיר, כוונתו להתיר לכתחילה, מ”מ לגבי איסור תורה סמך. וא”כ, אף נאמר דעובדה של החת”ס, שהלך לאנשי המלחמה, הוא פחות ממים שאל”ס ולא שהו, מ”מ אף שכתב שאין להתיר, כוונתו ג”כ לכתחילה.

וכיון שכן, נראה דבנד”ד ודאי דומה לההיא עובדא של החת”ס. ואף שחזר, מ”מ לגבי בדיעבד נראה שלא חזר בו.

4. יהודים פזורים בכל מקום
גם מדברי תרומת-הדשן בפסקים סי’ קלט, שהתיר לענין שלא תצא, ג”כ על סמך אומדנא שהיום אנחנו פזורים כמעט בכל מקום, וא”כ אפילו אדם בינוני נחשב כצורבא מרבנן, ואם נשאת לא תצא. ובעובדא דידיה לא הלך אפילו למקום סכנה, רק יצא קול שטבע. והרמ”א בסעיף יד פסק כוותיה דתה”ד. ואף שבחלקת-מחוקק ובבית- שמואל כתבו שלמעשה צריך להתיישב, וגם הרדב”ז חלק על תה”ד וכתב שהולד ספק ממזר, מ”מ במראות- הצובאות תירץ כל קושיות הרדב”ז.

וגם נראה, דבהאי סברה של החת”ס, שמחלק בין זמנינו לזמן הש”ס, כולי עלמא מודים. וחזינן נמי שהחת”ס בכלל לא הסתייע מתה”ד, וגם לא הזכירו. כנראה שסברתו יותר חזקה, וגם הרדב”ז מודה.

ג. היתר האשה להינשא לכתחילה
1. האשה טוענת ברי לי
כל זה לענין איסור, ולענין שאם נשאת לא תצא. אבל מ”מ קשה להתיר על סמך זה לכתחילה, וכמ”ש החת”ס, שחלילה להתיר על סמך האי סברה. וגם קשה לצרף כאן שיטת הר”א מוורדון, שאבד זכרו מותר לכתחילה במים שאל”ס. שנראה שסברת החת”ס להחשיב היום את הכל כצורבא מרבנן, ג”כ היינו דווקא באבד זכרו, ואעפ”כ לא התיר לכתחילה.

מ”מ נראה לדון להתיר אף לכתחילה. שהרי מבואר בגמ’ בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, ונשאת לאחד מעדיה, והיא אומרת ברי – לא תצא. ושיטת רש”י, שברי לי – שאין ליבי נוקפי, שאילו היה קיים היה בא. והר”ן חולק על רש”י, וסובר דבעינן שאומרת ברי שראיתי שמת.

-367-
וברמב”ם ובשו”ע הלשון “ברי לי שמת”. ועיי”ש בלחם-משנה, שמפרש שהרמב”ם פוסק כרש”י, וברי שמת אין הכוונה שראה שמת, אלא שהוא חושב שמת. אבל הגר”א באה”ע סי’ יז ס”ק קכד פירש, שמלשון השו”ע “ברי לי שמת” משמע שפוסק כר”ן.

אמנם נראה שבאיסור דרבנן, שהוא רק לכתחילה לא תנשא, אולי אפשר לסמוך על שיטת רש”י. שהרי גם בהגהות מרדכי פרק הדיינין סומך על רש”י הזה, ופוסק שאף שכדי להשביע שבועת היסת בעינן ברי, אבל מספיק גם רגלים לדבר, שגם זה נקרא ברי לי. וכן פסק הרמ”א בשו”ע ח”מ עה,יז. וגם ראיתי שהרבה אחרונים באוצר- הפוסקים, וכן בתשובת חת”ס סי’ נח, כתבו דגם הר”ן מודה לרש”י שמהני ברי. רק בספק תרי ותרי סבר דלא מהני ברי נגד תרי עדים. שיטת רש”י הינה גם סמך אפילו על ספק איסור דאוריתא, ולשיטת הרשב”א, כמובא בקונטרס הספיקות, דאף נגד חזקה מהני ברי לי. 6

2. אין חשש ללעז
והנה, אף דברי לי לא מהני לכתחילה, אלא דאם נשאת לא תצא, מ”מ נראה לדון להתיר אף לכתחילה. שהרי בראשונים לא מצאתי טעם להא דאמרינן דלכתחילה לא תנשא. בפני-יהושע מפרש שהוא מטעם לעז. וא”כ, אולי אפשר לדון דלעז שייך רק היכן דילעיזו עליה שהיא חיה עם בעלה באיסור. אבל לעז, שעברה על “אם נשאת לא תצא” אפילו בלי ברי שלה לא שייך. וא”כ, אולי יועיל גם הברי על הלכתחילה. ועוד יש בזה סברה אחרת, דכאן הברי נובע מהרגלים לדבר, שהרי כמעט כולי עלמא יגידו ברי להם שמת. וא”כ לא שייך לעז.

3. כשאין חשש ממזרים אין איסור לכתחילה
ואף אם נאמר טעם אחר בהא דברי לא מהני לכתחילה, מ”מ אפשר שרק בספק גמור של תרי ותרי לכתחילה לא תנשא אפילו בברי, אבל בספק אחר, ובפרט איסור דרבנן שהוא רק לכתחילה, יתכן שאף לכתחילה תנשא. ואולי טעם שלא תנשא לכתחילה הוא בגלל קושית בית-מאיר ואור-שמח, איך לא תצא באומרת ברי לי, הא בניה ספק ממזרים. באור-שמח תירץ, שספק ממזר מותר מן התורה, וכאן רבנן לא החמירו. וא”כ יתכן שבשביל זה לא תנשא לכתחילה. אבל כאן, שהספק הוא רק על הלכתחילה, לא שייך הענין של ממזר, ובשביל זה אפילו לכתחילה תנשא.

ד. סיכום
וא”כ, אם תאמר ברי לי שאילו היה קיים היה בא; וכן זה שרוצה לישאנה ג”כ יגיד ברי לי – יש אולי לדון להתיר. אבל מ”מ בכהן לא מהני ברי לי, כמבואר ביבמות דף נו. וגם אם זה שבא לישא אותה לא יאמר ברי לי, יש לדון שמותרת, אם לא יודעים שהיתה אשת איש, אלא על פיה ולא על פי עדים, שנאמנת משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר – וא”כ, הברי שלה מועיל לכו”ע.

כתבתי בזה כמה נקודות לעורר לב המעיין.

*1 הדברים דלהלן נכתבו ע”י מחברם עוד בהיותו תלמיד-צורב בפני רבותיו בסיון תשכד. הדברים מתייחסים למקרה המובא במאמר הקודם. – הערת מערכת
2 בנוגע לתאריכים יש כאן אי התאמה בין העד ובין מכתב האשה הנמצא בתיק. וכן בשאלה מי חיפש אחריו – ג”כ יש כאן קצת סתירות.
3 ראה במאמר הקודם פרק ב. [וראה עוד שם הערת המערכת, מה שהואיל מרן הרב הראשי שליט”א, להוסיף למאמרו, כדי לתרץ קושיה זו.]
4 ראה במאמר הקודם פרק ג.
5 ראה שו”ת דבר-יהושע ח”ד סי’ כו. וראה גם במאמר הקודם פרק ח.
6 וצריך לעיין בחת”ס סי’ נח שדן ג”כ בהא דברי לי. אבל כוונתו אינה ברורה לי. שמדבריו משמע שכל הענין של ברי לי הוא רק שלבעל אין כיסופא לחזור, אבל לא שייך ברי על סיבות אחרות. ואפשר שכוונתו היא בהא שכתב שהר”ן מודה לרש”י, זה רק על כיסופא. אבל רש”י בעצמו ודאי לא סבר הכי, וצ”ע.