נשואי מפגרים

הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

הצגת הבעיה
א. מעמדו המשפטי של מפגר ודמיונו לפתי
ב. דין פתי לפי הרמב”ם
1. דמיון פתי לחרש, חוסר דעה צלולה – הסבר החת”ס
2. הקשיים בהסבר החת”ס
ג. פסול חרש – גזירת הכתוב גם כשדעתו צלולה
1. אם כתיבה כדיבור לענין גדר חרש, עדות, ספה”ע וכיוצ”ב
2. פסול חרש שדעתו צלולה לדון
ד. פסול פתי מסברה, כל עוד אינו מבין
1. שוטה לדבר אחד, נחשב שוטה לאותו דבר
2. גיטו של שיכור
3. אם גם החת”ס מסכים להסבר הנ”ל
ה. פסול פתי רק לעדות – שיטת המהרי”ט
1. הסבר החת”ס לפסול וקושיתו
ו. פסול חרש, שוטה וקטן לעדות, כי אינם במצוות
1. דין פתי במצוות ובעדות
2. דין שוטה בדבר אחד, לעדות
ז. מקור פסול חרש, שוטה וקטן – הלכה למשה מסיני
ח. דין חרש, שוטה וקטן בבן נח
1. הבחנה בין חרש מבין או לא
2. אם ואיזו הלל”מ נאמרה לבני נח
ט. נדריו של שוטה לדבר אחד ושל פתי
1. סופו לבא לכלל דעת – אינו שוטה
2. איזו ידיעה עתידית משפיעה על דין שוטה
י. הבדל בין קדושי פתי לגרושיו – חידושו של העונג יו”ט
1. מקור החידוש – נתינה לשם גרושין לפי הרמב”ם
2. הצורך שהגט יראה כקנין ולא כראיה
3. אם הב”ש סובר כעונג יו”ט
יא. העצה שפתי יקדש בשטר ודחיתה
-232-
יב. העצה שפתי יקדש בתנאי ודחיתה
יג. הקנאת טבעת לפתי בתנאי
יד. קדושי חרש ושוטה ע”י שליח
1. הבחנה בין קטן לבין חרש ושוטה
2. קידושין מן התורה ללא אפשרות גירושין
3. שליח שקדש בכסף של החרש
טו. קדושי פתי ע”י שליח
טז. מסקנה לדינא

הצגת הבעיה
אחת הבעיות המעסיקות את המטפלים במפגרים היא שאלת נשואיהם. בקשר לכך נשאלתי השאלות הבאות:
1. איש מפגר בשכלו שקידש אישה, האם חלו הקידושין?
2. ואת”ל שחלו, האם יכול לגרש?
3. ומה הדין בקידש אשה על ידי שליח, האם יכול לגרש?
4. האם יש נ”מ בין קידש השליח בכסף של השליח או שקידש בכסף של המפגר?
5. האם יש נ”מ בקידושי מפגר בין קידש בכסף או קידש בשטר?

א. מעמדו המשפטי של מפגר ודמיונו לפתי
תשובה: ראשונה יש לברר מה דינו של מפגר, אם דומה לשוטה או שדומה לפיקח, ונ”מ לכל מצוות התורה. אם דינו כפיקח לכאורה חייב בכל המצוות, ואם דינו כשוטה פטור מכל המצוות. וכן נ”מ למעשה מפגר, אם יוצר חלות במעשיו – בקנין או מכר, בקידושין וגירושין וכדומה, וכן נ”מ אם כשר לעדות. והנה מפגר אינו דומה לפיקח מאחר שאין לו דעה שלמה ואינו מבין כדרך שמבינים שאר בני אדם אלא דעתו חלושה, אבל גם אינו דומה לשוטה שסימניו נתפרשו בגמ’ חגיגה ג,ב. לא מיבעי לדעת הפוסקים שהביא הב”י באהע”ז סימן קיט וסימן קכא שסימני שוטה שהנוהג בהם נחשב שוטה, אינם אלא הסימנים שנזכרו בגמ’ שם, שהם היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות והמקרע את כסותו והמאבד מה שנותנים לו, אבל בדבר אחר של שטות אינו שוטה, לפוסקים אלו ודאי שאין למפגר בשכלו דין שוטה שהרי אין לו אחד מסימנים אלו, אלא אפילו לדעת הרמב”ם בפ”ט מהלכות עדות שכל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים אעפ”י שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים חשוב שוטה, מ”מ לפי מה שהביא הפ”ת באהע”ז סימן קכא סק”ב מתשובת מהרי”מ מבריסק ששוטה שאינו עושה מעשה שטות בידים אף שמדבר דברי שטות אין לו דין שוטה, א”כ במפגר בשכלו שלא ראינו שעשה מעשה שטות בידים גם לדעת הרמב”ם אין לו דין שוטה.

-233-
ומ”מ אין להחליט שדינו כפיקח מזה גופא שאינו עושה מעשה שטות בידים, שכן רק בשוטה שנשתטה בדבר אחד ובשאר דברים יש לו דעה שלמה ומבין כשאר בני אדם צריך שיעשה מעשה שטות בידים כדי שיחשב שוטה או לשיטת הפוסקים החולקים על הרמב”ם דוקא בעושה אחד ממעשי שטות המנויים בגמ’ בחגיגה, אבל מפגר בשכלו שאין דעתו שלמה ואינו מבין כשאר בני אדם המבינים בשום דבר אין לנו ראיה שדינו כפיקח.

אכן יש לדמות מפגר בשכלו לפתי כמבואר להלן.

ב. דין פתי לפי הרמב”ם
יש לדמות מפגר בשכלו להדין שכתב הרמב”ם בפ”ט מהלכות עדות ה”י, וז”ל: “הפתאים ביותר שאין מכירין דברים שסותרים זה את זה ולא יבינו הדבר כדרך שמבינים שאר עם הארץ, וכן המבוהלים והנחפזים בדעתם והמשתגעים ביותר הרי אלו בכלל השוטים. ודבר זה לפי מה שיראה הדיין, שאי אפשר לכוין הדעת בכתב”. ועיין בסמ”ע חו”מ סימן לה ס”ק כא, וז”ל: “הפתאים ביותר, זהו החילוק בין פתי לשוטה, שהשוטה בשאר דברים הוא חכם כשאר בני אדם והפתי הוא שאין לו שכל גמור ואינו מבין שום דבר כדרך שמבינים אותו שאר בני אדם, ומשום הכי סיים וכתב שבכלל שוטה יחשב והיינו לדין פסול אבל לאו שם שוטה עליו”.

1. דמיון פתי לחרש, חוסר דעה צלולה – הסבר החת”ס
ובתשובות חת”ס אהע”ז ח”ב סימן ב ד”ה גם כתב על דברי הרמב”ם אלו, וז”ל: “גם יש לתמוה מ”ט לא הוזכר בש”ס בשום מקום דין הפתאים שהזכיר הרמב”ם פ”ט מעדות, וגם הרמב”ם בעצמו לא אמרו אלא לגבי עדות, ואי נמי נודה לדברי תשובת מהרי”ט שהרמב”ם נמי לא אמרו אלא גבי עדות שצריך להגיד על מה שעבר ואולי אז לא היה שפוי ונתחלף לו דבר בזולתו, אבל לענין גיטין וקידושין כיון שאנו רואים עתה דעתו שפויה וצלולה כשר גם להרמב”ם, הנה מנ”ל להרמב”ם דבר זה מהש”ס, הגם שסברה אמת מ”מ אין דרכו של הרמב”ם לחדש מלבו ולכתוב סתם אם לא שיכתוב ויראה לי. ועוד הרמב”ם מסתם סתים ליה לפוסלו אפילו לעדות גיטין וקידושין ואם קדש אשה בפני עדים אלו אין קידושיו קידושין. תו יש לעיין מה שכתב הרמב”ם פ”ט מעדות דשוטה אעפ”י שהוא שואל ומשיב כענין בשאר דברים הרי זה פסול וכשוטה יחשב, מנ”ל הא, דלמא כדחזינן ביה סימני שוטה הרי הוא הרי חזקתו שוטה לכל דבר כל זמן שלא בדקנוהו ואם אחר שעשה מעשה שטותו קידש אשה או לקח מקח או מכר הכל בטל, אבל אם שאלנוהו אז ומצאנוהו יודע ומבין ומסבריה ליה וסביר מועיל באמת וכו’. והנלענ”ד בזה דודאי כל מי שאין שכלו צלול לכל הפחות דעתו צילותא אף שאינו עושה מעשה שטות רק הוא בשב ואל תעשה אבל מ”מ אינו מבין הדברים הסותרים הרי הוא פסול מן התורה לכל מילי והרי הוא בכלל חרש שמנו חז”ל בכל מקום שפסולו מטעם הנ”ל, ומכל שכן הפתאים הגרועים מן החרש. ואמנם אין פסולים אלא משום שחסרי דעת ולא שניתוסף להם שום שיגעון וטרוף הדעת כלל ומשום הכי כל שמרגישים בהם שום דעת צילותא מועיל וכל מעשיהם כפקחין. ומשום הכי הוה ס”ל לר”א דמביאים אשם תלוי על קידושי חרש משום דמספקי ליה בדעתא צילותא ורבנן נמי דפליגי היינו משום דס”ל דאין ספק כלל דשום חרש אין לו דעת צילותא. אבל אה”נ, כל פתי שנשאר לו עדיין דעתא צילותא הרי הוא
-234-
כפיקח, ואפילו חרש שיכול לדבר מתוך הכתב ס”ל לרב כהנא דהוי כפיקח משום דס”ל דלזה הוי דעתא צילותא וכו’. אמנם השוטה שדברו בו בכל מקום היינו שעושה מעשים בפועל המורים על טירוף דעתו ובלבול מחשבתו ולזה לא יועיל אפילו אם משיב ושואל כהוגן וכו’. ומעתה תרוויהו צריכי, חרש ושוטה, והא מהא לא אתיא, והיינו נמי שלא הזכירו דין הפתאים דבכלל חרש הוא וגם הרמב”ם לא הזכירו בשום מקום אך בהלכות עדות, דפסול חרש מטעם אחר – משום שאינו ראוי להגיד ואינו בדרישה וחקירה, על כן הוצרך להזכיר הפתאים בפירוש”, עד כאן לשון קדשו של החת”ס.

2. הקשיים בהסבר החת”ס
ולענ”ד יש לשאול כמה קושיות על דבריו:
א’ – אם כסברתו שהרמב”ם למד דין הפתי מדין חרש למה כלל הרמב”ם פתי בכלל שוטה ולא כללו בכלל חרש. ואם יש לדחוק שחרש פסול לעדות מטעמים אחרים – שאין ראוי להגיד בפיו, מ”מ אין טעם לכללו בגדר שוטה אלא או שהיה לו לכלול בגדר חרש אף שחרש פסול גם מטעם אחר, וכמו שכלל הרמב”ם בפסול חרש לעדות גם אילם, וז”ל בפ”ט מעדות הי”א: “החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ואינו בן מצוות, ואחד חרש מדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר אע”פ שראייתו ראיה מעולה ודעתו נכונה צריך להעיד בב”ד בפיו וכו’ ויהי’ ראוי לשמוע הדיינים והאיום שמאיימים עליו וכו'”. הרי שכלל בגדר חרש שלושה פסולים מטעמים שונים, וא”כ היה יותר ראוי לכלול פתי בגדר חרש או שהיה לו לפסול פתי בפני עצמו ולא לכוללו בגדר שוטה, והרי הרמב”ם התחיל בפ”ט מעדות שעשרה מיני פסלות יש בעדים ולא מנה פתי ביניהם, וע”כ שהוא בכלל שוטה או בכלל חרש ולא מין בפני עצמו.

ב’ – קשה לומר שחרש פסול מחמת שאין לו דעה צלולה. הא מבואר בגמ’ גיטין ע,ב שלכן כתוב שמי שנתחרש או נשתטה לא יוציא עולמית, לומר דאע”ג דחזינן שהחרש חריף אינו מגרש. ואם כסברת החת”ס למה חרש חריף אינו מגרש הרי רואים שיש בו דעה? ודוחק לומר שיתכן חריף שלא יהיה לו דעה צילותא. עוד קשה, שאם פסול חרש משום שדעתו אינה צלולה, איך יתכן שתכף שאדם מתחרש מאבד דעתו, שהרי אין הדעת בא מחוש השמיעה – שהרי חרש המדבר ואינו שומע הרי הוא פיקח, וא”כ אילם שנתחרש והפסיק לשמוע איך הפכה דעתו להיות אינה צלולה מחמת הפסקת השמיעה? ובפשטות הסיבה לאי צלילות דעת החרש היא משום שאינו מעורב עם הבריות כיון שאינו שומע דברי אחרים ואינו מדבר עם אחרים, וכל שאינו מעורב עם הבריות, דעתו אינה צלולה. אבל קשה לומר שתיכף שנתחרש מאבד דעתו הצלולה. וכן קשה להיפך, חרש שנתפקח שנעשה כפיקח וכמו ששנינו בגיטין כג, א – הכל כשרים להביא את הגט חוץ מחרש שוטה וקטן וכו’ אבל פקח ונתחרש וחזר ונתפקח כשר זה הכלל כל שתחילתו בדעת וסופו בדעת כשר, ומשמע שתיכף שנתפקח כשר ליתן הגט, וקשה להבין איך נעשית דעתו צלולה תיכף כשמתחיל לשמוע?
ג’ – קשה לי ממה שאמרו בגיטין עא,א: “אמר רב כהנא אמר רב חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנים גט לאשתו”, ולפי סברת החת”ס שפסול חרש מחמת שאין דעתו צלולה נצטרך לומר שביכול לדבר מתוך הכתב דעתו צילותא, אלא שא”כ קשה מה הלשון חרש המדבר מתוך הכתב, מה לו להזכיר מדבר מתוך הכתב היה לו לומר חרש היודע לכתוב. עוד קשה מה
-235-
הקשו שם על רב כהנא, “אמר ר’ זירא אי קשיא הא קשיא אם לא יגיד פרט לאילם שאינו יכול לדבר, אמאי הא יכול להגיד מתוך הכתב, אמר לו אביי עדות קאמרת שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם”, ואם סברת רב כהנא שחרש המדבר מתוך הכתב יש לו דעה צלולה מה קשה מעדות, הא מדובר באילם השומע ודינו כפיקח ומה זה מוכיח שחרש שיודע לכתוב אין בו דעה צלולה.

ד’ – קשה לי מה שכתב בחידושי ר”ח הלוי הלכות חליצה בפ”ד הט”ז ואעתיק לשונו: “ולפ”ז צ”ע בחליצה כיון דחזינן דפליגי תנאים ביבמות דף קה,ב בקטנה שחלצה אם חליצתה חליצה אם לא ובחרש וחרשת מבואר בגמ’ דף קד, שם דלכו”ע הוי חליצתן חליצה אם לא משום טעמא דלאו בני קריאה נינהו וקשה תיפוק לן דבלא”ה חש”ו לאו בני דעה נינהו וחליצה צריכה דעת כמבואר ביבמות דף קו, חלוץ לה ובכך אתה כונסה לא הויה חליצה, וכבר הקשו כן בתוס’ בדף קד, ותרצו דאיירי בשבית דין עומדים על גבם ומורים להם לעשות חליצה כתיקנה דהכי אמרינן בגיטין דף כב, דחרש שוטה וקטן שכתבו גט וגדול עומד על גביו דכשר וחשוב לשמה, וצ”ע שמאי שנא מגירושין וקידושין עצמם דלא מהני בהו גדול עומד על גביו וכדתנן ביבמות ר”פ חרש דכנסה כשהוא פקח ונתחרש לא יוציא עולמית וכן לגבי קידושין דאיתא בגיטין דף פה, וכו’ הרי להדיא דבעודו קטן מיהת לאו בר הויה הוא כלל ולא מהני מה שאחרים עומדים ע”ג, ומאי שנא חליצה ולשמה שמהני בהו אחרים עומדים על גביהם? ונראה מוכרח מזה דחלוק דין גירושין וקידושין מדין חליצה ולשמה, דבגרושין וקדושין צריך דעת בעלים על עצם הגירושין והקידושין ומשום דעיקר הקדושין והגרושין נעשים על ידי הבעלים והם האוסרים והם המתירים ועל כן צריך דעתם ולא מהניא מה שאחרים מלמדין אותם כיון שהם בעצמם לאו בני דעה נינהו, משא”כ בחליצה ולשמה אין בהם דין דעת בעלים ורק כוונה הוא דבעינן על עצם מעשה החליצה והפטור בא ממילא מדין תורה וכו'” עכ”ל. ועיין גם בעונג יו”ט אור”ח סימן ג שכתב סברה זו.

וכל זה אינו מובן אם נאמר שחרש אין לו דעה צלולה, שא”כ מה הפרש יש בין מחשבה של חליצה ולשמה שאין צריך אלא כוונה לבין קידושין וגירושין שצריך דעת בעלים על עצם הגירושין, שאם מה שהגדול עומד על גביו ומלמדו נעשית דעתו צלולה יועילו גם קדושיו וגרושיו, ואם אין במה שהגדול עומד על גביו לעשות דעתו צלולה אין מועיל לחליצה ולשמה שיחשב כוונה.

ג. פסול חרש – גזירת הכתוב גם כשדעתו צלולה
מכל זה נראה מוכרח שלא חילקה תורה בחרש בין שיש לו דעה צלולה ובין שאין בו דעה צלולה, וכל שהוא חרש שאינו שומע ואינו מדבר גזרה תורה שאין דעתו חשובה דעה ולכן אין קידושיו קידושין וכן כל מה שצריך דעת העושה לעשות חלות, אבל בחליצה ו”לשמה” אין צריך דעת ליצור חלות רק כל שעושה בכוונה ממילא התורה יוצרת חלות, ולכן כל שגדול עומד על גביו ומלמדו ואנו רואים שהבין, שהרי כותב הגט כדין, לזה מועיל כל שיש לו הבנה ולא איכפת לנו במה שהוא חרש. ובזה נתיישב כל מה שהקשינו. מה שהקשינו באות א, למה כלל הרמב”ם פתי בדין שוטה ולא בדין חרש, שלפי דרכנו אי אפשר ללמוד פתי מחרש שהרי ע”כ חרש גזה”כ הוא, כל שאינו שומע ואינו מדבר, ואין מתחשבים אם דעתו צלולה או אינה צלולה, וא”כ איך נלמוד פתי מחרש. וכן מה שהקשינו באות ב למה חרש חריף פסול לגרש נתיישב, וכן מה שהקשינו איך יתכן שתכף שהפסיק לשמוע ולדבר איבד דעתו, מיושב, שאף שעדיין דעתו צלולה מ”מ כך גזרה תורה
-236-
שלא לחלק בין חרש לחרש, וכן חרש שנתפקח מתכשר תיכף, מדובר שחזינן שדעתו צלולה או שמלמדים אותו ומבין ואז מועילים מעשיו. ואם באמת רואים שאין דעתו צלולה אז דינו כפתי וכמו שנבאר אח”כ, אבל מה שהכשירו בגמ’ תחילתו וסופו בפקחות מדובר בשדעתו צלולה.

1. אם כתיבה כדיבור לענין גדר חרש, עדות, ספה”ע וכיוצ”ב
ומה שהקשינו באות ג מה סברת רב כהנא שחרש המדבר מתוך הכתב נחשב לפיקח, שאם הוא מפני שידיעתו לכתוב מוכיחה שדעתו צלולה, א”כ למה אמר חרש המדבר מתוך הכתב ולא אמר חרש היודע לכתוב, וכן מה הקשו על רב כהנא מעדות שפסול מפי הכתב אין זה מוכיח נגד סברה זו שידיעת הכתב מוכיחה על דעה צלולה, לפי דרכנו לא זו סברת רב כהנא, אלא רב כהנא סובר שכיון שגזרה תורה שחרש אין דעתו נחשבת לדעה, והגדרת חרש-שאינו שומע ואינו מדבר, סובר רב כהנא שכתיבה כדיבור וכל שיודע לכתוב כאילו יודע לדבר, וממילא אינו בכלל חרש. ולענין אם דעתו צלולה מדובר שרואים שדעתו צלולה או שגדול עומד על גביו ומלמדו או שזה שיודע לכתוב מוכיח שדעתו צלולה ומ”מ אילו לא היה כתיבה נחשב כדיבור לא היה מספיק להחשיבו כפיקח, ולכן מובן מה שרב כהנא אמר חרש המדבר מתוך הכתב כותבין גט לאשתו ולא אמר חרש היודע לכתוב או חרש הכותב שהעיקר מה שמחשיבו כפיקח אינו מה שיודע או יכול לכתוב אלא מה שהוא מדבר מתוך הכתב וזה כמדבר מתוך פיו. ומובן מה שהקשתה הגמ’ מאילם שפסול לעדות ואין סומכים על כתבו, כי מזה מוכח שכתיבה אינה כדיבור ולכן נתמעט אילם מאם לא יגיד פרט לאילם שאינו יכול לדבר. והגמ’ דוחה ראיה זו ש”שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם” היינו שלעולם כתיבה נחשבת לדיבור, רק בעדות הקפידה התורה שצריך שיגידו בפיהם ולא בדיבור שבא מכתב.

ולפי זה יש ללמוד לענין מה שנסתפקו האחרונים, ומהם בתשובת רע”א סימנים כט-לב, אם כתיבה חשובה כדיבור לגבי דיני תורה כמו לענין ספירת העומר בכתב וכדומה, יש לפשוט מגמ’ זו, שלהלכה קיימא לן שחרש המדבר מתוך הכתב דינו כחרש, וכמו שמסיקה הגמ’ גיטין דף עב,א “עד שישמעו קולו, לאפוקי מדרב כהנא”, וא”כ נפשט שכתיבה אין לה דין דיבור. ועיין בתשו’ רע”א סימן כט שכתב שם שאין להוכיח ממה שצריך קרא לפסול עדות מפי כתבם ש”מ שבכל התורה כתיבה כדיבור, ודחה ששאני עדות שאין צריך אלא לדעת העדות ולזה בלי קרא הייתי מכשיר בכל אופן שנתגלה העדות עיי”ש. ולפי דרכנו יש הוכחה שכתיבה אינה כדיבור ממה שנתמעט אילם מ”לא יגיד”, שמוכח מזה שכתיבה אינה נקראת הגדה, וראיה זו אינה נדחית במה שכתוב בתשובה הנ”ל ודוק. אכן לפי מה שכתב הב”ש אהע”ז סימן קכ סק”ח שחרש המדבר מתוך הכתב וגירש הוי ספק מגורשת, עיי”ש, א”כ יוצא שלהלכה הדבר ספק אם כתיבה חשובה כדיבור בכל דיני התורה [ונראה שמה שסיים שם בב”ש שבמקום עיגון יש להקל אינו המשך לדין חרש המדבר מתוך הכתב אלא חוזר לדין פיקח שכתב לסופר ועדים לגרש, שבזה יש להקל במקום עיגון, אבל בחרש שאינו שומע ואינו מדבר אינו מקיל גם במקום עיגון].

2. פסול חרש שדעתו צלולה לדון
עוד נראה לענ”ד להביא ראיה למה שכתבנו שחרש נחשב לאינו בן דעת גם כשרואים שדעתו
-237-
צלולה ממה שהביא הטור חו”מ סימן ז שתי דעות אם קטן כשר לדון, ועיי”ש בפרישה אות ג שכתב שם שלכן לא כתב הטור דין חרש ושוטה שפסולין לדון משום שבכלל קטן נינהו, והיינו לדעה שאם קטן פסול לדון גם חרש ושוטה פסולים. נמצא שלדעה המכשרת קטן לדון גם חרש ושוטה כשרים לדון, וא”כ איך יתכן שנסמוך על דין שדן מי שאין דעתו צלולה, ובע”כ מדובר בחרש שדעתו צלולה, ואעפ”כ להסוברים שקטן פסול לדון גם חרש פסול ובע”כ שלא חילקה תורה ופסלה חרש גם כשדעתו צלולה.

ד. פסול פתי מסברה, כל עוד אינו מבין
ולפי כל מה שנתבאר צריך לומר שמה שפסל הרמב”ם פתי לעדות לא למדו מחרש אלא למדו מסברה כיון שדעתו חלושה ואינו מבין דברים הסותרים זה את זה, מסתבר שאין לסמוך על עדותו, וכן מסתבר שאין מעשיו כלום כגון קידושיו, שכל שאינו מבין מהו ענין קידושין הרי לא כיון ולא רצה חלות קידושין ואיך תתקדש, ומ”מ נראה לענ”ד שאם גדול עומד על גביו ומלמדו מהו ענין קידושין וראינו שהבין וקידש אשה היא מקודשת, ואינו דומה לחש”ו שאין קידושיהם קידושין גם בשגדול עומד על גביהן וכמו שהבאנו לעיל משמו של ר”ח הלוי, ששאני חש”ו שהתורה לא החשיבה דעתם כדעת פיקח ולכן גם בשהבינו מ”מ אין ערך לדעתם, אבל פתי לא פסלתו תורה רק מסברה אנו מניחים שאין מעשיהם כלום, ולכן כל שלמדו אותם והבינו חלו הקידושין.

1. שוטה לדבר אחד, נחשב שוטה לאותו דבר
ונראה שכך הדין לדעת הפוסקים שהבאנו לעיל הסוברים שאין אדם נעשה שוטה עד שיהיה בו אחד מהסימנים המבוארים בגמ’ אבל כל שנשתטה בדבר אחר אינו שוטה. ונראה פשוט מסברה, וכן מפורש בשאגת אריה בתשובות שבסוף הספר סימן ב ד”ה תשובה, שמ”מ לענין זה שנשטתה בודאי חשיב שוטה, כגון שנשטתה ונשתבשה דעתו לזרוק אבנים וזרק בשבת, אינו חייב חטאת, שלענין זה הרי הוא שוטה. וכן אם נשתבשה דעתו בענין גירושין ואמר לכתוב גט לאשתו מסתבר שאין כותבים ונותנים אף שאין לו דין שוטה לשאר דברים. וראיה לזה מהדין שבמשנה גיטין דף סז,ב: “מי שאחזו קורדייקוס ואמר כתבו גט לאשתי לא אמר כלום” [וברש”י שם: “לא אמר כלום, שאין דעתו מיושבת”]. “אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס וחזר ואמר לא תכתבנו, אין דבריו האחרונים כלום”. ובגמ’ שם דף ע,ב נחלקו ר”י ור”ל, שר”ל סובר שכיון שדבריו האחרונים אינם כלום כותבין ונותנים לאלתר, ור”י סובר שאין כותבין אלא לכשישתפה. וטעם ר”י מבואר שם שכיון שאחזו קורדייקוס הרי הוא כשוטה והעושה שליח לגרש ונשתטה אין השליח יכול לגרש בזמן שטותו, ור”ל סובר שאחזו קורדייקוס אינו כשוטה כיון שרפואתו בידינו ודומה לישן. ור”י סובר שישן מקיץ בלי רפואה ואילו קורדייקוס זקוק לרפואה ולכן דינו כשוטה, ע”כ. והשתא לדעת ר”ל שקורדייקוס דינו כפיקח א”כ למה אין סומכין על דבריו, אלא הטעם פשוט שאף שאין עליו דין שוטה מ”מ אין סומכין על דבריו שאין דעתו מיושבת והרי זה כישן המדבר מתוך שנתו. ומסתבר ג”כ שבגדול עומד על גבי קורדייקוס ומלמדו וכתב גט לאשתו גיטו גט לדעת ר”ל, כיון שאין לו דין שוטה, רק שאין דעתו מיושבת, למה לא נסמוך על דבריו, אחר שגדול למדו ורואים אנו שהבין.

-238-
2. גיטו של שיכור
ויש נ”מ גם לדידן שאנו פוסקים הלכה כר”י שסובר שקורדייקוס דינו כשוטה, מ”מ יש נ”מ בשיכור לגירסת הב”י בסימן קכא שבשיכור שהגיע לשכרותו של לוט ונתן גט הרי ספק, והרי שיכור אין דינו כשוטה גם בהגיע לשכרותו של לוט ודומה לישן וכמבואר בב”ש סימן קכא סק”א, שאמר כתבו גט ונשתכר כותבין בעת שכרותו, אלא שאין סומכין על דברי השיכור, ונראה שאם גדול עומד על גביו ולמדו ורואים שהבין – גיטו גט. אכן יתכן שאין מציאות כזאת שבהגיע לשכרותו של לוט יהיה אפשר ללמדו.

3. אם גם החת”ס מסכים להסבר הנ”ל
ולענ”ד נראה שגם החת”ס שהבאנו סובר כן שחרש אין דינו כפיקח גם בשדעת החרש מיושבת, רק שאעפ”כ יש ללמוד פתי מחרש, שעיקר הטעם שחרש אין דינו כפיקח הוא מחמת שאין דעתו צלולה, רק שלא חילקה תורה בחרש וגזה”כ שכל חרש אינו כפיקח, ופתי נלמד מחרש כך. מחרש יש ראיה שאדם שאין דעתו צלולה אין במעשיו כלום, מזה שחרש נחשב כשוטה, שאם נאמר שגם באין דעתו צלולה הוא פיקח א”כ למה פסלה תורה חרש, אלא ע”כ שבאין דעתו צלולה אינו כפיקח ולכן חרש פסול, רק שגזה”כ לא לחלק וכל חרש פסול, ולכן בפתי שאין בו גזה”כ אינו כשוטה אלא רק לדברים שעשאן בלי דעה צלולה ומיושבת, אבל כל שגדול עומד על גביו ומלמדו או שהוא פתי לדברים מסוימים ולדברים אחרים מבין הוא בטוב, כל מה שעשה בהבנת הענין מעשיו מעשים [אכן ממה שכתב החת”ס להסביר סברת רב כהנא שחרש היכול לדבר מתוך הכתב דינו כפיקח נראה שלית ליה מה שכתבנו].

ה. פסול פתי רק לעדות – שיטת המהרי”ט
ונראה שכך סובר המהרי”ט שהובא בתשובת חת”ס, וכן הביאו הפ”ת באהע”ז סימן קכא סק”ג, שפתי לא נחשב כשוטה רק לענין עדות, אבל לענין מקח וממכר וגיטין וקידושין דינו כפיקח.

1. הסבר החת”ס לפסול וקושיתו
מהחת”ס נראה שטעמו, שלענין עדות שצריך להעיד על מה שראה מקודם ואז אולי לא היה שפוי ונתחלף לו דבר בזולתו אבל לענין גיטין וקידושין כיון שאנו רואים עתה דעתו צלולה – כשר. ולפי מה שכתבנו שפתי אין לו דין שוטה שכל מעשיו בטלים גם באותם מעשים שמבין בטוב, רק שכל מעשה נידון אם הבינו או לא הבינו, סובר המהרי”ט שלענין גיטין וקידושין שרואין בשעת מעשה שמבין, מעשיו קיימים. אבל עדות, אף שרואים בשעת העדות שמבין, אין לנו ראייה אם בעת הראיה הבין בטוב.

ובעיקר דינו של המהרי”ט שלא פסל הרמב”ם פתי אלא לענין עדות הקשה החת”ס, וז”ל: “ועוד הא הרמב”ם מסתם סתים ליה לפוסלו אפילו לעדות גיטין וקידושין ואם קידש אשה בפני עדים אלו אין קידושיו קידושין”, ובכוונת קושיתו יש לומר ב’ דרכים:

-239-
א. הא בקידש אשה בפניו הרי רואים כעת שדעתו שפויה ואינה כשאר עדות שמעיד על שראה מקודם, וא”כ תתקדש? 1
ב. יש לפרש שכוונתו להקשות, איך אנו מקילין ותופסין בודאי שאינה מקודשת ומגורשת שיהי’ ספק שמא היתה דעתם שפויה?
ו. פסול חרש, שוטה וקטן לעדות, כי אינם במצוות
ויש לומר טעם אחר למה פסול לעדות, ונקדים דברי הרמב”ם בפ”ט מעדות ה”ט, וז”ל: “השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו במצוות”, ובכס”מ שם וז”ל: “ומ”ש לפי שאינו במצוות צריך עיון היכא איתא האי טעמא…” ובלח”מ שם, וז”ל: “קשה למה לי הך טעמא גבי חרש ושוטה הא טעמא הוא כיון דמיעטה תורה קטנים דלאו בני דעה הוא הדין שוטים וחרשים דהווי כותייהו, והכי אמרינן בגיטין כג גבי הכל כשרים להביא הגט חוץ מחש”ו, ובגמ’ שם: בשלמא חש”ו דלאו בני דעה נינהו, כלומר, וכיון דאימעיט קטן, חרש ושוטה דכוותייהו, וכן בהלכות שלוחין ושותפין כתב רבינו אבל מי שאינם בני דעת אינם נעשים שלוחין ולא עושין שלוחין”, עכ”ל.

ולענ”ד נראה ליישב שגם הרמב”ם סובר שפסול חרש ושוטה לעדות נלמד מקטן, רק שהרמב”ם פירש שזה גופא שפסלה תורה קטן לעדות גדרו הוא מפני שאינו במצוות, ומזה נלמד לחרש ושוטה שג”כ אינם במצוות שפסולים לעדות. ומה שתלה פסול קטן מחמת פטורו במצוות ולא מחמת שאינו בן דעת נראה שלמד כן הרמב”ם מגמ’ ב”ק פח,א שלמדו שם שעבד פסול לעדות מהצד השוה של אשה וקטן. מקטן לחוד אי אפשר ללמוד שקטן אינו בכל המצוות משא”כ בעבד, וכן אין ללמוד עבד מאשה שאשה אינה במילה משא”כ עבד, אבל משניהם – אשה וקטן, נלמד מהצד השוה שבהם שאינם בכל המצוות, וכן עבד שאינו בכל המצוות פסול לעדות. ומכאן למד הרמב”ם שקטן פסלה תורה לעדות בגלל שאינו במצוות, שאילו היה פסולו מחמת שאינו בן דעת כמו שפסול לשאר דינים א”כ איך נלמד עבד כיון שאין צד שוה בין קטן לאשה, ולכן מובן גם מה שרק בעדות תלה הרמב”ם פסול חרש ושוטה משום שאינם במצוות ואילו בשליחות פסלם הרמב”ם משום שאינם בני דעת. ולפי דברינו מובן, שבשליחות אשה כשרה, לכן אין סברה לתלות שפסול חש”ו משום מצוות שיותר מסתבר לומר שמשום חסרון דעת הוא, אבל בעדות שאשה פסולה, יותר מסתבר לתלות פסולם משום מצוות, ולא משום חסרון דעת [אלא שצ”ע לפי זה מה שפירש רש”י בב”ק שם שקטן פסול לעדות משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, וא”כ איך נלמד עבד מאשה וקטן כיון שאין בהם צד השוה. ועיין רע”א בתשובה סימן קעו. ונראה שטעם זה שכתב רש”י אינו הטעם האמיתי לפסול קטנים רק שמזה שאינו ראוי להזימה מוכח שקטן פסול לעדות והטעם האמיתי הוא משום שאינו במצוות. וכיוצא בזה כתב הנובי”ק אהע”ז סימן עב בסתירת היתר
-240-
הראשון ד”ה והנה וד”ה ולדברי. ובזה יש ליישב קושית התוס’ בבבא בתרא דף קיד,א ד”ה אבל מה שהקשו שם על הרשב”ם, ויש הרבה להאריך בכלל הזה ואין כאן מקומו].

1. דין פתי במצוות ובעדות
ולפי”ז יש לדון בפתי שכתבנו שאין לו דין שוטה אלא שבדבר שאין דעתו צלולה, מעשיו פסולים. מה דינו לענין מצוות? ונראה שתלוי בהבנתו. מצוה שמבין חייב בה כפיקח ואילו מצוה שאינו מבין דינו כשוטה. ולפי”ז יש לומר שפסול לעדות אף אם דעתו צלולה בעדות זו, מ”מ כיון שאינו חייב בכל המצוות נלמד מקטן ואשה ודינו כעבד שפסול לעדות. ולכן המקדש בפני פתאים אינה מקודשת ומיושבת קושית החת”ס. אכן אין זה מוכרח, שיתכן שפתי חייב בכל המצוות. וגם באותם שאינו מבין אינו כפטור לגמרי רק שאנוס הוא, והרי הוא כאדם שאין לו זרוע שאינו יכול לקיים מצוות תפילין, ומ”מ לא נחשיבו כפטור מכל המצוות שפסול לעדות, כיון שאנוס הוא. צא ולמד ממה שכתב בהגהות אשרי ב”ק פרק החובל ובשו”ע חו”מ סימן לד סע’ כא “שערל שמתו אחיו מחמת מילה כשר לעדות”.

הרי שאנוס מן המצוות אינו נחשב כמי שאינו בכלל כל המצוות. וא”כ יתכן שפתי דומה לאנוס שפטור ממצוות שאינו מבין אותם. וכן מסתבר, כיון שיתכן שעל ידי לימוד יבינם וממילא יתחייב בהם, ואינו דומה לשוטה וחרש שבמצבו לא יתכן להתחייב במצוות. ואף שחרש יכול להתלמד לכתוב כמו שכתב הרש”ש בגיטין דף ע, ויתחייב במצוות לדעת רב כהנא, מ”מ כל זמן שלא התלמד נגדר כחרש שהוא איש שפטור ממצות ופסול לעדות, משא”כ פתי שאינו בגדר פטור רק יש מצוות שאינו יכול לקיים, ובזה כיון שאפשר לבוא לידי חיוב צריך היה להיות כשר לעדות, ולפ”ז נדחה ההסבר שהצענו.

2. דין שוטה בדבר אחד, לעדות
וכל מה שכתבנו לענין פתי שייך גם לשוטה בדבר מן הדברים ואינו מן הסימנים של שוטה שנתבארו בגמ’ – לדעת הפוסקים שרק בסימני שוטה המבוארים בגמ’ חשיב שוטה – אבל בדברים אחרים אינו שוטה. וכבר כתבנו לעיל שמ”מ לענין זה עצמו שהם עושים מעשה שטות חשובים כשוטה. ולפי”ז יש לדון אם כשרים לעדות. ואם נאמר ששוטה לענין אחד פסול לעדות כיון שאינו חייב בכל המצוות, יש ליישב מה שנתקשה השאגת אריה בסימן ב בסוף הספר, מדוע בהלכות שחיטה הביאו הטור והאחרונים מחלוקת הרמב”ם והר”א כהן ור”ש משפירא אם שוטה בדבר שלא נתפרש בגמ’ כשר לשחיטה, ואילו בחו”מ לא הביאו רק דעת הרמב”ם שפסול לעדות? ולפי דרכנו יש ליישב שלעדות פסול לכו”ע כיון שאינו בכלל חיוב כל המצוות, והרי זה כעבד שפסול לעדות.

ז. מקור פסול חרש, שוטה וקטן – הלכה למשה מסיני
ויש להעיר לפי מה שכתבנו שחרש פסול מגזה”כ אף שראינו בו דעה צלולה, מהיכן למדו חז”ל כן, שהרי בפתי שאין בו גזה”כ באמת אמרנו שדינו כפיקח בדבר שמבין או שמלמדים אותו, וא”כ היכן הכתוב הזה? ואם כי מצאנו בירושלמי ריש תרומות שלמד שאין תרומת חש”ו תרומה
-241-
מפסוקים שנאמרו במלאכת המשכן, וא”כ יש לומר שמשם למדו לכל דיני התורה, אבל כבר הארכתי בזה במקום אחר שמפירוש המשנה להרמב”ם ריש תרומות אין נראה כן, שפירש שם שלמדים תרומת דגן מתרומת המשכן ששניהם נקראים תרומה, ואם נאמר שמתרומת המשכן למדים לכל התורה כולה מה להרמב”ם לומר שלמדים תרומה מתרומה. ובע”כ צריך לומר שבכל התורה נלמד מהלכה למשה מסיני שחש”ו אינם בני דעה, ורק בתרומה יש סברה לומר שיועיל על פי סברת קצה”ח בסימן רמג סק”ו שתרומה אינה יוצרת חלות חדשה של תרומה ודומה לחלוקת שותפות, שכן לכהן יש חלק בטבל, והארכנו במקום אחר שבזה יש לומר שדי בגדול עומד על גבי חש”ו שיועיל, שדומה לכתיבת גט וחליצה וכמו שכתבנו לעיל בשם ר”ח הלוי, ולכן צריך פסוקים ללמד על תרומה שאין חש”ו יכולים לתרום. ועיין בתוס’ חולין יב,ב ד”ה ותבעי לגירסת המהרש”א שם שקטן שתרם וגדול עומד על גביו תרומתו תרומה, ובע”כ שלדעתו תרומה דומה לחליצה ולא לגט.

ח. דין חרש, שוטה וקטן בבן נח
ולפי”ז יש לעיין לפי מה שכתבו האחרונים על מה שפסק הרמב”ם בענין בן נח בהלכות מלכים פ”ט ה”י: “וכן חייב על אבר מן החי ועל בשר מן החי בכל שהוא שלא ניתנו השיעורין אלא לישראל בלבד”. וברדב”ז שם כתב וז”ל: “והדבר ידוע דכל השיעורים הלכה למשה מסיני, והלל”מ לא ניתנה אלא לישראל”, וא”כ לפי דרכנו שהדין של חרש שוטה וקטן הוא מהללמ”מ, נמצא שבבן נח לא היה צריך להיות דין זה, ובאמת כך כתבו האחרונים, החת”ס והמנחת חינוך, שבן נח נעשה גדול לא בן י”ג שנה אלא כל שיש בו דעה. וא”כ לפי דרכנו שחרש יש בו דעה, א”כ היה צריך להיות שבבן נח חרש חייב בז’ מצוות, ואילו בפ”י מהלכות מלכים ה”ב פסק הרמב”ם: “ולעולם אין עונשים מהם לא קטן ולא חרש ולא שוטה לפי שאינם בני מצוות”.

1. הבחנה בין חרש מבין או לא
וצריך לדחוק שלא נתמעט אלא חרש שיש בו דעה קלושה אבל חרש שיש בו דעה צלולה נענש בבן נח וכן שוטה בדבר אחד ובשאר דברים מבין יענש, וצ”ע.

2. אם ואיזו הלל”מ נאמרה לבני נח
ולולא דברי הרדב”ז היה מקום לומר שרק שיעורין לא נאמרו לבן נח אבל שאר הללמ”מ נאמרה לבן נח, וטעם הדבר שבשיעורין באה הללמ”מ לעקור פשטא דקרא, שסתם אכילה בכל שהוא רק הללמ”מ שאין נענשים על פחות מכשיעור, וזה לא נאמר לבן נח, אבל שאר הללמ”מ שאינו עוקר הקרא נאמר גם לבן נח [עיין מלמ”ל הלכות חמץ ומצה פרק א ה”ז שדן אם סתם אכילה הוא בכל שהוא או בכזית].

ט. נדריו של שוטה לדבר אחד ושל פתי
בתשובה שבסוף שאגת אריה סימן ב ד”ה תשובה הביא מה שכתב רש”י בנדה מה, וז”ל: בנדה תנן
-242-
בת יא שנה ויום אחד נדריה נבדקים בת יב שנה ויום אחד נדריה קיימין ובודקין כל יב וכו’ לאחר הזמן אעפ”י שאמרו אין אנו יודעין לשם מי נדרנו לשם מי הקדשנו נדריהם נדר והקדישן הקדש, ופירש רש”י אעפ”י שאמרו וכו’ גדולים ובכלל שוטה נמי לא מחזיקין להו דסופו לבוא לכלל דעת ואין שוטה אלא המקרע כסותו והלן בבית הקברות והיוצא יחידי וכו’ ע”כ. ונתקשה השא”ג שדברים אלו סותרים זה את זה, שמתחילה כתב רש”י שלכן אינם שוטים מה שאינם יודעין לשם מי נדרו בגלל שעתידים לידע, ואחר סיים שאין שוטה אלא המקרע כסותו וכו’, וא”כ גם כשאינם עתידים לידע לשם מי נדרו אינם שוטים. ומסיק השאג”א שדעת רש”י כדעת הפוסקים שרק בסימני שוטה האמורין בגמ’ הוא שוטה אבל שוטה בדבר אחר אינו שוטה לכל דבריו, ומ”מ לדבר זה עצמו שנשטתה הרי הוא שוטה. וזה שכתב רש”י שאין לדון זה שאינו יודע לשם מי נדר בתור שוטה לכל דיני תורה כיון שאין זה סימן מסימני שוטה. וגם אין לדונו כשוטה לענין נדרים שהרי לענין נדרים נשטתה, לזה כתב רש”י שכיון שעתיד לידע אינו שוטה.

1. סופו לבא לכלל דעת – אינו שוטה
ונראה שם מדברי השאג”א שגם בשוטה שיש לו סימני שוטה האמורים בגמ’ מ”מ אילו היה סופו לבוא לכלל דעת לא היה נחשב כשוטה. ונראה שטעם הדבר שכל שנעשה בן דעת ממילא בלי מעשה הרי הוא כישן ושיכור שנתבאר בגמ’ שדינו כפיקח. ולענ”ד יש לומר שרש”י יכול לסבור כדעת הרמב”ם ומה שכתב רש”י שאין שוטה אלא הקורע כסותו וכו’ לאו דוקא אלו אלא כוונתו שרק כעין אלו שעושה מעשה שטות, אבל מה שאינו יודע לשם מי נדר אינו עושה מעשה שטות ומ”מ לענין זה עצמו שהוא שוטה דהיינו לענין נדרים שאינו יודע למי נדר חשיב שוטה זולת מחמת שעתיד לידע. ומ”מ צריך עיון לפי מה שכתבנו שזה שהוא שוטה לענין זה עצמו שנשתטה בו אינו מגזה”כ של דיני שוטה רק מסברה כיון שאין בו דעה לענין זה ממילא אין בדבריו כלום, והרי זה כאחזו קורדייקוס לר”ל שאינו שוטה ומ”מ אין בדברי קורדייקוס כלום, א”כ קשה מה סברת רש”י שעתיד לבוא לכלל דעת? סברה זו מובנת שלא לדונו כשוטה מכח גזה”כ אבל לדונו כשוטה מכח הסברה שאין בדבריו ממש מה מועיל מה שיבוא לכלל דעת?

2. איזו ידיעה עתידית משפיעה על דין שוטה
ונראה לענ”ד שהנודר ואינו יודע למי נדר אין הכוונה שאינו מבין שנדר אוסר הדבר או מקדיש דבר נאסר, שאילו לא ידע מה זה נדר ומה נעשה עם דבר המודר וכש”כ שאינו יודע שיש נדרים בעולם והוא נדר כסומא בארובא, בודאי מסתבר שאין כאן נדר ואין כאן הקדש. אבל כאן מדובר שיודע הנודר והמקדיש שהוא חייב למסור חפץ זה להקדש ושיש רשות הקדש ושהקדש אסור בהנאה. וכן בנדר יודע שדבר נדור אסור בהנאה, רק שאינו מבין שהקדש הכוונה ששייך לגבוה וכן שנדר הכוונה שנודר להקב”ה לקיים הנדר, ולכן אילו לא היה עתיד לבוא לכלל ידיעה היה נחשב כשוטה לדבר זה ולא היה חל נדרו והקדשו. אבל מכיון שעתיד לבוא לידי ידיעה אינו כשוטה אף לדבר זה ולכן חל נדרו והקדשו. ומזה יש ללמוד גם לענין פתי שלא די ביודע שיש הקדש בעולם רק שצריך לידע לשם מי נודרים. ויש לעיין מה הדין בלמדוהו לשם מי נודרים ויודע כעת, שבזה מסתבר שחל נדרו, אבל מה שנדר לפני שלמד לא חל, וצ”ע בזה. וגם יש לעיין איך ידעו בני י”ג לאחר זמן לשם מי נודרים.

-243-
י. הבדל בין קדושי פתי לגרושיו – חידושו של העונג יו”ט
בתשובת עונג יו”ט אהע”ז סימן קנג האריך בענין פתי וכתב שכך משמעות הסמ”ע והפרישה שהבאנו בתחילת דברינו שפתי אין לו דין שוטה, ובמה שהוא יודע דינו כפיקח. והסיק שם חומרא גדולה בדין זה, שקידושיו של הפתי חלים ואילו גירושיו אינם חלים, וטעם הדבר, שבגט אינה מגורשת אלא כשהבעל יודע שבגט זה מגרש אבל כשיודע שמגרש אבל אינו יודע שבגט מגרש אלא מדמה שהגט אינו אלא לראיה אין הגט חל. וממילא בפתי, שאינו מבין דבר זה, אינו יכול לגרש. וז”ל באות ח: “הנה הא לא איבעיא לן דכל מגרש את אשתו צריך שיהי’ בו דעת להבין שהגט זה שנותן לה הוא הגורם הגירושין והוא המפריד בינו לבינה, אבל אם אין יכולים להסביר לו דבר זה רק שהסבירו לו שיגרש את אשתו שלא תהיה אשתו עוד, ויודע שהאיש שרוצה שלא תהיה עוד אשתו נותן לה גט וכשדרים יחד אינו נותן לה גט רק שכשנפרדים אז נותן לה גט, ואינו יכול להבין שהגט הוא המתיר אותה לעלמא ואין הבחנה בלבו אם הגט ניתן לה להתירה לעלמא או שהוא מנהג ורגילות ליתן גט כשאינו רוצה שתהיה עוד אשתו, גט זה לאו כלום הוא, אלא צריך להבין שהגט הוא להתירה ושעל ידי הגט לא תהא עוד אשתו. דהא אמרינן בגיטין פ”ה דר”י סובר שצריך לכתוב ודן די יהוי לכי מנאי, ומפרש טעמא דסובר ידים שאינן מוכיחות לא הווין ידים ואי לא כתב ודן אמרינן בדבורא מגרש לה וגיטא לראיה בעלמה יהב לה וכו'”. ובאות טו כתב, וז”ל: “וכל זה הוא רק בגיטין אבל בקידושין לא בעינן שיבין המקדש שהכסף קונה אותה ועושה אותה שלו, דקדושי כסף ילפינן קיחה קיחה משדה עפרון, ובקנין שדה ודאי שלא בעינן שידע האיך דהאי כספא קני וכו’ והרי אפילו במציאה דבעי כוונה לקנות כדאמרינן ביבמות נב, העודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו לא קנה, מ”מ פסקו רוב הפוסקים (חו”מ סימן רסח) דאם נפל על המציאה במקום שד’ אמות קונות לו וכו’ דלא דמי לעודר בנכסי הגר וכו’ דלא נתכווין כלל להשיג דבר שאינו שלו לרשותו משא”כ זה נתכווין לזכות אעפ”י שלא כיון לקנות בהגבהה זו קנה וכו’. “ובד”ה ומעתה כתב, וז”ל “ומעתה כיון שקנין שדה לא בעינן כוונה לקנות בהאי כסף ה”ה בקידושין דילפינן משדה עפרון נמי קונה אף מי שאינו יודע דבהאי כספא מקדש לה וכו'”. באות טז בד”ה ולפי”ז כתב: “ולפי”ז הפתי שאינו מבין דהכסף הזה גורם עיקר הקידושין נמי קידושיו קידושין וכו’ והפתי יש לו דעת לידע שנושא אשה רק שאינו יודע שהכסף קונה. ובד”ה ומעתה כתב: “ומעתה הרי מבואר דהאיש הזה שראינו שאין בו דעת להבחין ולהבין דהגט מתירה ונתן לה גט אף אם היה יודע שמשלחה לנפשה ומסברו ליה וסבר שלא תהא עוד אשתו לא מהני גט דידיה כלום אע”ג דקדושיו קידושין מן התורה משום דידע שמתעסק בזכיה לישא אשה ובקדושין לא בעינן יותר, אבל בגט דבעינן שידע שהגט הוא המתיר והוא לא יוכל להבין זאת לא מהני גיטו וכו'”.

1. מקור החידוש – נתינה לשם גרושין לפי הרמב”ם
ועם כל זה עדיין לא נתבאר בדבריו מה הוא באמת המקור שיש חילוק בין גט לקדושין וקנינים, שבגט צריך שידע שהגט מגרש ואילו בקנינים וקידושין אין צריך לזה, זולת מה שהביא שם באות יג ד”ה וכ”כ, וז”ל: “וכן כתב הרמב”ם בפ”א ה”א מגירושין, י’ תנאים בגט והתנאי הט’ שיתנהו לה בתורת גירושין. ושם ה”ט ומנין שיתן לה בתורת גירושין שנאמר ספר כריתות ונתן בידה שיתן אותו בתורת ספר כריתות וכו'”. וסובר העונג יו”ט שיש גזה”כ מיוחדת שגט אינו פועל גירושין עד
-244-
שיתן בתורת גירושין. ולענד”נ כוונת הרמב”ם אחרת, ובא למעט כשאינו נותן בתורת גירושין אלא נותן לשם דבר אחר ואינו רוצה לגרש או שאפילו רוצה בלבו אבל באמירתו אומר שאינו מגרש, בזה פסול. והחידוש בזה שלא נאמר שמציאות נתינת הגט בידה מגרשת והרי זה כיבום שקונה ביבום אף כשאינו מכוין לקנות או כחליצה לדעת ר”ל, לזה למדנו שצריך שיתן בתורת ספר כריתות היינו שרוצה גירושין, אבל עדיין אין ללמוד מכאן שצריך שיכון שהגט יגרש. ועיין בבעה”מ ובר”ן גיטין דף עח, שפירשו את הפסול כשנותן לשם שטר חוב משום שאינו רוצה גירושין או שמבטל הגט, עיי”ש.

2. הצורך שהגט יראה כקנין ולא כראיה
ולפי”ז חזרנו לשאלה מה נשתנה שבגט צריך לומר ולכוין שמגרש בגט עצמו ואילו בשאר קנינים מועיל גם כשאינו מכוין. והנראה מכמה מחברים שהובאו באוצר הפוסקים ריש סימן כז אות ו ד”ה בזה שבשטר שרגילים ליתן לראיה לכן צריך לומר שמגרש בזה. ונראה שכך הביאור, הן אמת שאין צריך לכוין שהקנין יהי’ דוקא בקנין המועיל ודי שרוצה ומכוין לקנות אף שאינו מכוין לקנות בקנין הזה המועיל, מ”מ בגט כיון שרגילות הוא ליתן שטר לראיה אין נראה שעשה קנין ואף שאין צריך שיכון הוא לקנין מ”מ צריך שהקנין עצמו יראה שעשה לשם קנין. ולכן הנופל על המציאה אף שהנופל לא כיון לקנות בד’ אמות מ”מ מה שהוא נמצא בתוך ד’ אמותיו נראה הקנין משא”כ בגט שהרגילות הוא ליתן שטר לראיה אין נראה שנעשה קנין ולכן לא מועיל.

ולפי”ז פתי שמגרש ואומר שבגט זה מגרש אף שהוא אינו מבין זאת מ”מ הרואה רואה קנין גט וא”כ אין הכרח לחידושו של העונג יו”ט.

3. אם הב”ש סובר כעונג יו”ט
אכן מהב”ש בסימן קכט סקל”ח שכתב כמה טעמים למה אין לגרש בשני גיטין בבת אחת כשיש ספק בגט וכותבים שני גיטין, ואחד מהטעמים כתב הב”ש משום שמא דעתו על הגט שאינו כשר, ומזה מוכח שצריך לכוין שהגט הכשר יגרש ולא די שמכוין לגירושין ונותן גט כשר, ומוכח כהעונג יו”ט. אכן יש לדחות שהב”ש כתב כן לחוש לדעה הסוברת שהנופל על המציאה אינו קונה בד’ אמות וסובר שבכל הקנינים צריך שיכוין דוקא לקנות בקנין המועיל. ולפי”ז בפתי אין לחוש, שממ”נ אם נחשוש לדעה זו גם קידושיו אינם קידושין.

יא. העצה שפתי יקדש בשטר ודחיתה
עכ”פ אם באנו למצוא עצה בפתי שלא יהיה חשש על הגט שלו, לכאורה העצה היא שלעולם יקדש הפתי בשטר קידושין ולא בכסף ובזה ממ”נ יועיל הגט, שאם צריך כוונה לגרש בגט זה ולפתי הזה אין כוונה כזאת א”כ גם הקידושין לא חלו שהרי שטר קידושין שוה לגט וכמו שכתב העונג יו”ט שם, וכן מבואר בספר גט מקושר להמהרי”ט אלגזי סימן ט. אבל האמת שאין זו עצה טובה משום שקדושין יחולו גם בפתי, שהרי המקדש בשטר והשטר פסול מקודשת מדין כסף וכמו שכתב הרי”ף בריש קידושין בשם הירושלמי: “הדא דתימא בשטר שאין בו שוה פרוטה אבל אם יש בו שוה פרוטה כסף הוא”. ועיין בגט מקושר סימן יד מה שדן אם אין בשטר שוה פרוטה אם חוששין שמא
-245-
שוה פרוטה במדי. עכ”פ נמצא שגם אם יקדש הפתי בשטר לא יצאנו מידי חשש זה שמא הקידושין חלו והגירושין לא חלו.

יב. העצה שפתי יקדש בתנאי ודחיתה
גם אין למצוא עצה לקדש בתנאי, שאם יתן גט תקף מקדשה, אבל אם יוברר שהגט פסול אינו מקדשה מתחילה, ואם לא יגרש כלל הרי היא מקודשת. עצה זו שוברה בצדה מכמה טעמים.

א. נכנסנו לבעיא של אין תנאי בנשואין שבשעת הנשואין או אם מקדשה בביאה מותר על התנאי. ואם יש לדון שמא בפתי אין אומרים בו הכלל שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולא איכפת לו ולכן אינו חוזר מהתנאי, מ”מ אין זה מוכרח.
ב. בפתי קשה ללמדו ולהבינו מושג תנאי וכל שאי אפשר להבינו אין מועיל מה שיתנה בפיו כיון שהוא שוטה לענין תנאי וגם בליבו ובלב כל אדם שאינו מבין התנאי. ואף אם נאמר שאין זה בליבו ובלב כל אדם מ”מ בפתי שצריך ללמדו וכל שאין מלמדין אותו מסתבר שאין סומכין על מה שאומר בפיו. וכן חש”ו שכתבו גט ואמרו שכותבין לשמה אבל לא היה גדול שמלמדם צריך עיון אם הגט כשר.
יג. הקנאת טבעת לפתי בתנאי
לכן נראה עצה אחרת לקדושי פתי, והוא שאחד יזכה לו טבעת קידושין על ידי אחר, ואותו אחר יקנה עבור הפתי את הטבעת בתנאי של על מנת שלא יגרש או שיגרש ויחולו הגירושין, אבל אם יגרש ולא יחולו הגירושין על מנת כן אינו מקנה לו. ואחר כך יקדש הפתי בטבעת זו, ואם לבסוף יגרש ולא יחולו הגירושין נמצא שלא נתקיים התנאי וקידשה בטבעת שאינה שלו. וגם יזהרו לעשות את התנאי בפני עדים והפתי לא ידע מזה התנאי ואז ניצלנו מכל החששות. אין לחוש לאין תנאי בנשואין – שאם החשש שמא ביטל התנאי בשעת הנשואין כאן לא שייך זה, שהרי אין זה תנאי מהמקדש אלא מאדם אחר והאחר אינו מבטל התנאי. וכן אין לחוש שקידשה בביאה בלי תנאי שכיון שאינו יודע מהתנאי הזה אינו מקדש מחדש. ודבר זה מפורש בגמ’ כתובות דף עד,א שבזמן שהמקדש אינו יודע שלא חלו הקידושין אין אומרים שחזר וקידש, ולכן סובר ר’ אמי שרק במקדש בפחות משוה פרוטה ובעל צריכה גט, אבל המקדש במלוה או על תנאי ובעל אינה צריכה ממנו גט, שאדם טועה וחושב שהמקדש במלוה מקודשת ולכן אינו חוזר ובועל לשם קידושין, וכן המקדש על תנאי טועה ומדמה שמסתמא אין עליה נדרים או מומין ולכן אינו חוזר ומקדש. ואף שאין הלכה כן אלא כר’ אלעזר שגם במקדש במלוה או בתנאי ובעל צריכה ממנו גט, מ”מ נראה שטעמו של ר’ אלעזר שסובר שגם בקדושין אלו אין תולים שטעה אלא אנו חוששין שיודע שאינה מקודשת וכן יודע בתנאי שאפשר שאינה מקודשת. אבל כשברור שאינו יודע אין טעם שיחלוק ר’ אלעזר ויסבור שאדם בועל לשם קידושין. ולדעת הרי”ף בכתובות סוף פרק המדיר שהמקדש במלוה ובעל אינה צריכה ממנו גט ורק בקידש בתנאי ובעל צריכה גט הדבר ברור שבמקום שאינו יודע שלא חלו הקידושין אינו בועל לשם קידושין. ועיין בשטמ”ק שם בכתובות שהביא מהרשב”א שכתב “שאף שמקדש בפחות משו”פ יש לומר שמקודשת ודאי וכו’ אבל במקדש במלוה ועל תנאי אפשר שטעו בהו אינשי ולכן לא הוי קידושי ודאי אלא ספק”, וכן פסק בשו”ע אה”ע סימן כח סט”ז
-246-
שהמקדש במלוה ובעל צריכה גט מספק, ועל כרחך שהספק שמא אדם טועה ואינו מקדש בביאה, וא”כ במקום שברור שטועה בודאי שאינו בועל לשם קידושין, וכ”ש בפתי שרחוק שיעלה בדעתו לבעול לשם קידושין, ובפרט בפתי שאינו מבין לקדש כלל רק בשגדול עומד על גביו ומלמדו, ואם באותה שעה אין מלמדים אותו אינו בועל לשם קידושין 2.

יד. קדושי חרש ושוטה ע”י שליח
בקידש אשה על ידי שליח לענ”ד יש ליזהר שלא יקדש חרש או שוטה על ידי שליח.

1. הבחנה בין קטן לבין חרש ושוטה
הנה דעת הר”י ברזילי שאב שקידש אשה לבנו קטן צריכה גט מן התורה, מטעם שזכין לאדם שלא בפניו. וכבר האריכו בדבריו הרבה אחרונים, הנוב”י מה”ק אה”ע סימן סב, השאג”א בסוף ספרו סימן א ואבני מילואים סימן א וחלקו עליו. אבל אם נתבונן בטעמים שכתבו לדחות את סברת הר”י ברזילי נוכח שכל הטעמים אינם שייכים בקידש חרש על ידי שליח. הנוב”י סובר שאינה צריכה גט מטעם שאין זה זכות לקטן, שמא רצונו באשה אחרת. טעם זה לא שייך אלא בקטן שיתכן שרוצה בעצמו לבחור אשה ולא נוח לו במה שעשה אביו. אבל בחרש למה אין כאן זכות הא לא שייך כאן הטעם שמא ירצה אחרת וחשש רחוק הוא שהחרש יתפקח וירצה אחרת, משא”כ בקטן שעומד לגדול ואז יבחר אשה. טעם השג”א שמוכיח מהגמ’ בקידושין יט,א שלא משכחת אשה לקטן, ולדעת התוס’ קידושין י,א נלמד מפסוק – אשת איש פרט לאשת קטן, דבר זה לא שייך בחרש שלא נתמעט מאשת איש אשת חרש רק אשת קטן, שהרי חייבין על אשת חרש, וא”כ מועיל לקדש אשה לחרש ושוטה. וכן לטעם האבני מילואים שכתב שאין זכיה בקדושי אשה לקטן, כיון שאין חייבין מיתה על אשת קטן, וממילא תופסין בה קידושי אחר שהרי אינה ערוה של חייבי כריתות, א”כ בחרש ושוטה שלא נתמעט אשת חרש ושוטה ממילא לא יתפסו בה קידושין, ויש כאן זכות.

2. קידושין מן התורה ללא אפשרות גירושין
לפי כל זה בחרש שקידש לו אחר אשה מקודשת מן התורה ונמצא שאינו יכול לגרש. ולכן יש ליזהר שבקדושי חרש יקדש החרש בעצמו על ידי רמיזה ולא יקדש על ידי שליח.

3. שליח שקדש בכסף של החרש
אכן כל זה בקידש בכסף של השליח אבל בקידש בכסף של החרש בזה לדעת הקצה”ח הסובר
-247-
שאין זכין אלא כשנותנים לו אבל לא נאמר דין זכיה ליטול ולזכות מאדם א”כ איך חשש זכיה גם בשיקדש השליח. ועוד דעת הקצה”ח בסימן רמג שאין זכיה לחרש ושוטה רק לקטן, כיון שקטן אתי לכלל שליחות משא”כ חרש ושוטה. וכן הוכיח מהרמ”ה שהביא הרא”ש בפ”ב דכתובות גבי נכסי דבר שטיא, וחולק על דעת הרמב”ם הסובר שזכין לחרש ושוטה. ולפי”ז בשקידש ממעות החרש לא נאמר זכיה לחרש. אבל בקידש בכסף השליח אז חלים הקידושין מדין עבד כנעני. ודעת הקצה”ח שדין עבד כנעני נוהג גם כשאין שליחות, עיין סימן קצו. אכן בר”ח הלוי הלכות מלוה ולוה מבואר שאין דין עבד כנעני נוהג בגוי, וממילא גם לא בחרש ושוטה לסברת הקצה”ח שאין זכין להם. אכן במקדש בכסף של החרש לדעת הקצה”ח יש לדון אם יחולו הקידושין גם מדרבנן, שאף שתקנו קדושין על ידי חרש מ”מ אינו ברור שגם יכול לעשות שליח לזה. ובב”ש בהלכות גיטין מבואר שחרש יכול לגרש על ידי שליח, עיין ב”ש סימן קכא סק”ט.

טו. קדושי פתי ע”י שליח
לפי כל זה בפתי המקדש ע”י אחר, אם הוא במצב שאינו מבין ענין קידושין, דינו כחרש ושוטה שאין קידושיו קידושין, וממילא יש לחוש ולא לקדש עבורו. יתר על כן יתכן שגם בקידש בכספו של הפתי יועילו הקידושין גם להסוברים שאין זכין לחרש ושוטה וגם אין אומרים זכין מאדם. כי אפשר שפתי לא נתמעט מדין שליחות כמו שנתמעטו קטן, חרש ושוטה. כבר הבאנו לעיל מה שכתב הלחם משנה בפ”ט מעדות שנלמד חרש ושוטה מקטן, וא”כ אפשר שאין מדמין רק חרש ושוטה לקטן שאין להם דעת לכל דיני התורה, משא”כ בפתי אולי לא נתמעט שאינו דומה לקטן 3. אכן אפשר שמטעם אחר לא יכול פתי לעשות שליח לקידושין אם הוא בדרגה שאינו מבין בקידושין, שכל שאינו יכול לעשות בעצמו אינו יכול לעשות שליח, דכל מידי דאיהו לא עביד לא מצי משוי שליח. וכן יש לדון בפתי שמבין ענין גירושין שלפי דרכנו יכול גם לעשות שליח אף שיש ענינים שאינו מבין, שאל”כ לא יוכל לגרש להסוברים שצריך שליחות לכתיבת הגט.

טז. מסקנה לדינא
א. חרש פסול לעדות מגזה”כ, גם כשדעתו צלולה (אות ג). יש להסתפק אם חרש בן נח שדעתו צלולה, הוא בר עונשין (אות ח).
ב. לפי דברי הב”ש יוצא כי להלכה ספק הדבר אם כתיבה נחשבת כדיבור לדיני התורה (אות ג,1).
ג. שוטה לדבר אחד, אף אם אינו בגדר “שוטה” שנפסק להלכה, לענין אותו דבר נחשב שוטה (אות ד,1). שוטה כזה חייב במצוות שמבין אותם, ויש להסתפק אם כשר לעדות (אות ו,2).
ד. שוטה שהגיע לשכרותו של לוט, אם הצליחו ללמדו ענין הגט, גיטו גט (אות ד,2).
ה. יש לדמות מפגר בשכלו לפתי, שדן בו הרמב”ם (אות א,ב).

-248-
ו. פתי פסול לעדות, כל עוד אינו מבין ענין העדות (אות ד).
ז. קדושי פתי אינם קדושין כל עוד אינו מבין ענין הקדושין, אבל אם גדול עומד ע”ג והוא מבין, קדושיו קדושין, וכן יש לדון במפגר (אות ד).
ח. נראה שפתי – וכן מפגר – חייב במצוות שמבין אותם, ופטור ממצוות שאינו מבין אותם (אות ו,1).
ט. נראה שכדי שנדרו של פתי יהא נדר, יש ללמדו לא רק ענין הנדר אלא גם לשם מי נודרים (אות ט,3).
י. גם כאשר קדושי פתי תופסין, גרושיו אינם תופסים לפי העונג יו”ט. ואם כי יש מקום לדון בדבריו, יש לחוש לדעתו, ולחפש עצה שיוכל לגרש (אות י).
יא. אין זו עצה נכונה שיקדש הפתי בשטר (אות יא).
יב. אין זו עצה נכונה שיקדש הפתי בתנאי (אות יב).
יג. העצה היא שאחד יקנה לו הטבעת ע”י אחר בתנאי שאם יגרש, והגרושין לא יתפסו, אינו מקנה לו הטבעת (אות יג).
יד. יש ליזהר שלא יקדשו חרש ושוטה אשה ע”י אחר או ע”י שליח. אף אם הכסף של החרש, באנו למחלוקת אחרונים אם חלו הקדושין מן התורה או אף לא מדרבנן (אות יד).
טו. גם בפתי – וכן במפגר – יש לחוש שלא יקדש אשה ע”י שליח (אות טו).
1 יש ליישב שאף שבשעת הקידושין היתה דעתם צלולה מ”מ כיון שאם יבואו להעיד לא נקבלם, שהרי פסולים לעדות, הרי זה כקידש בלא עדים, כיון שאין אפשרות לברר את הקידושין. כך ניתן ללמוד מדברי נתה”מ בסימן לו סק”י בתשובה שיסוד עדי קיום הוא כל שאפשר לברר את הקידושין מועיל גם כשאין עדים רק שאפשר להתברר באופן אחר עיי”ש. ולפי”ז נראה שגם להיפך, כל שאין אפשרות לברר אין כאן קידושין גם כשהיו עדים על הקידושין. אלא שלפי”ז כל שקידש אשה בפני עדים ספק פסולים כגון שקידש בפני אנדרוגינוס לא תהיה מקודשת בודאי, ויש לחלק שמ”מ על ידי עדים נדע שהיה ספק קידושין משא”כ בקידש בפני פתאים שפסולים בודאי.
2 ובעצה זו אפשר להשתמש בכמה מקומות שאי אפשר לעשות תנאי והוא ביוצא למלחמה או לדרך וממהר שאין לו זמן להמתין עד אחר כתיבת הגט שנתקשו בזה בפוסקים למצוא עצה איך להתנות תנאי, שאם יתנה לפני הכתיבה הגט פסול לדעת הרמב”ם, והמהרי”ט הביאו הבאר היטב והפ”ת בסימן קמו סק”א המציא שיתנה הבעל התנאי עם השליח שמינה לגרש ולא יתנה עם הסופר. ועיין בפ”ת שיש סוברים שיתנה עם השליח והסופר לא ידע מזה עיי”ש. ובפשטות י”ל שאם יתנה המוכר קלף עם הבעל שאינו מקנה לו רק בתנאי כך וכך, בזה מסתבר שהגט לא יפסל, ואין כאן המקום להאריך בזה.
3 ואין להקשות על סברת הלח”מ שלמדים חרש ושוטה מקטן לענין שליחות ולענין לפסול אותם לעדות, א”כ למה אין למדים שאין חייבים מיתה על אשת חרש ושוטה מקטן? ונראה שטעם הדבר הוא, שבשלמא לענין שליחות אנו אומרים מסברה שאין קטן נעשה שליח ולא עושה שליח משום שאינו בר דעה ולכן יש לדמות חרש ושוטה לקטן. אבל מה שנתמעט אשת קטן אין זה משום שקטן אינו בר דעת שאין סברה שבגלל דעת לא תיחשב אשתו לאשת איש, ואין זה אלא גזה”כ באשת קטן ואין ללמוד ממנו לאשת חרש ושוטה.