תנאי ושיור בהסכמים

הרב זלמן נחמיה גולדברג

ראשי פרקים

א. העצה למחברים לשייר או להתנות על זכות העתקה
ב. שיור בגוף הקסטה לענין שלא להעתיק ממנה
ג. “על מנת” שמתפרש כשיור
ד. אין חולק כי לר’ מאיר צריך משפטי התנאים
ה. הצורך בשיור מפורש לדעת חכמים
ו. מתי צריך תנאי מפורש ומתי די באומדנא או גלוי דעת
ז. מהו החידוש שבדברי מהר”א ששון
ח. שיור שאין בו תועלת לנותן
ט. הקנאה רק לכשישתמש העני כמותנה – דחית פירוש זה
י. לשון “על מנת” תנאי או שיור
1. הסבר הבחנת הש”ך בין קרקע למטלטלין
2. ע”מ שאין לך שכו”ע – תנאי או שיור
3. מכירת קרקע בא”י לעכו”ם ע”מ שיקוץ – שיור
4. אם במכירת קרקע בתנאי יש איסור “לא תחנם”
5. “ע”מ לקוץ” – תנאי או שיור לפי הרמב”ן?
6. “מתנה על מה שכתוב בתורה” – על הדין או על הפעולה
7. “קני ע”מ להקנות” – שיור
יא. מדוע מכר בתנאי שלא יחול שעבוד אינו מועיל
נספח: היחס בין כהן ללוי
“חלף עבודתכם” בלוי ולא בכהן
אם כהנים נתקדשו לפני הלויים

א. העצה למחברים לשייר או להתנות על זכות העתקה
“לא מצאנו מי שיעץ למחברים לשייר בידם זכות העתקה ובכך לשמור על זכויותיהם” *1.

-369-
לענ”ד אם זוהי הוכחה, קשה גם להרב המשיג, שהרי הוא פירש בדעת ר’ מאיר הסובר כל המעביר על דעת בעה”ב גזלן, שהוא מטעם, שחשיב כאלו התנה שאם ישנה העני או השומר, באופן זה אינו נותן לו, וממילא הרי הוא גזלן. והשתא תקשי למה לא נתנו עיצה זו למחברים למכור ספריהם בתנאי שלא יעתיקו, ואם יעתיקו אינו מוכר, וממילא אם יעתיק הרי הוא גזלן. אכן בעיקר הדבר מה שדנו המשיבים הם דנו בהדפסת ספרים ישנים כש”סים וכדומה, והחת”ס שמזכיר מה שהדפיס ה”ר וולף הינדהיים, מחזורים עם פי’ הרו”ה רק תיקן הגירסה, אבל לא חידש מעצמו, ויש לעיין אם בזה שייך לשייר. ומה שציין למאמרו של הרב בצרי שהודפס בתחומין ו, עיינתי שם ויתכן שמכוח זה באמת אסרו השואל ומשיב, עיי”ש.

לעצם הענין, מדוע אין נוהגים המחברים בעצות אלו, לענ”ד יתכן מאד שאם יתנו כן לא יקנו מהם, שאין אדם מסכים לקנות שלא יהא רשאי להשאיל ספרו. ועיין תוס’ כתובות מז,ב ד”ה שלא, שמסביר מדוע במוכר בהמה ומתה אין המקח בטל מטעם שאילו ידע שתמות לא היה קונה, שאילו היה מתנה כן לא היה הלוקח קונה ממנו.

ב. שיור בגוף הקסטה לענין שלא להעתיק ממנה
“בעלמא קיימא לן שהנותן או המוכר חפץ אינו יכול לשייר בידו דבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש. כיצד זה יתכן שמוכר קסטה יכול לשייר בידו זכות לומר לקונה שלא להעתיקה” *2.
בודאי אמת הדבר שלא ניתן לשייר פירות דקל או דבר שאין בו ממש, אבל מ”מ ניתן לשייר דקל לפירות או דקל לדבר שאין בו ממש. ודבר זה מפורש בשו”ע חו”מ סימן ריב ס”ג: “אבל אם מכר לאחד בית ואילן וחורבה וחצר ושייר לעצמו דירת הבית ואכילת הפירות ואויר החורבה ואויר החצר מהני דהוי כאלו פירש ששייר לעצמו מקום ואפילו לא הזכיר שיור בחצר כלל אלא מכר לו בית ואמר לו על מנת שדיוטא עליונה שלי אמרינן ששייר לו מקום בחצר להוציא זיזין מהדיוטא לחצר”. וא”כ גם במכר ושייר לעצמו זכות שלא להעתיק מתפרש כוונתו ששייר הקסטה לעצמו לענין שלא להעתיק ממנה, ועיין מה שכתבתי בפרק ח.

ג. “על מנת” שמתפרש כשיור
“על דבריו יקשה משום מה אין המשנה והברייתא משתמשות בלשון המורה על שיור “חוץ” וכיו”ב? משום מה אין הגמ’ אומרת בפירוש שמדובר בשיור? יתירה מזו, הלא יש אפשרות לפרש שמדובר בתנאי ויש אפשרות לומר שמדובר בשיור, מפני מה אין הגמרא מבארת מה הדין בשני המקרים” *3?
תשובה לדבר יש ללמוד מהדין שנפסק בשו”ע חו”מ סימן ריב ס”ג שנזכר לעיל שאם מכר בית ואמר על מנת שהדיוטא עליונה שלי הרי היא שלו, והטעם ש”ע”מ” מתפרש כשיור ולא כתנאי, וביאר הרא”ש ב”ב פ”ד ס”ז שאין לומר שהוא תנאי, דא”כ היה לנו לומר שהמכר תלוי, אם לבסוף
-370-
נתן לו מה ששייר המקח קיים ואם לא נתן המקח בטל, ומזה שלא כתוב כן רואים שאינו תנאי אלא שיור, עיי”ש באריכות. ולפי”ז כ”ש במשכיר חמור להוליכו בהר שאינו מתפרש כתנאי, שאם זה תנאי היה לו להחזיר המעות של השכירות ולעולם יהיה השוכר רשאי לחזור על ידי שלא יקיים התנאי. לכן פשוט שמתפרש כשיור ולא כתנאי. ועוד אם היה תנאי היה יוצא שאם עבר השוכר והוליכה בהר והחזיר הבהמה לא יצטרך לשלם דמי שכירות שהרי נעשה גזלן והחזיר הגזילה וגזלן אינו משלם דמי שימוש. וגם מצד הסברה נראה פשוט שהמשכיר להוליכו בהר, כונתו שלענין להוליכה בבקעה לא השכירה, והרי זה דומה לשוכר לעבוד ביום ועבד עמה גם בלילה שלזה לא השכירו ואין הגיון וצורך שיתלה השכירות בתנאי, שאם יעבוד בלילה יתבטל מה שהשכירו בכלל. וראה עוד להלן פרק י.

ד. אין חולק כי לר’ מאיר צריך משפטי התנאים
“אך נראה שלדעת ר’ מאיר דנים את הודעת בעל הבית כגלוי דעת שתוקפו כתנאי גמור. לא מבעיא לשיטת הראשונים לפיה משפטי התנאים לא אמורים בדיני ממונות” *4.
לענ”ד דברים אלו לא ניתנו להיאמר כי בהסבר שיטות הסוברים שבממון לא צריך משפטי התנאים כתב הר”ן בקידושין פ”ג (כה,ב בדפי הרי”ף ד”ה רבי) שלר”מ ברור שכל התנאים צריכים שיהיו כתנאי ב”ג וב”ר, רק להלכה רק באיסורים החמירו לחוש לר”מ, עיי”ש. ולפי”ז לא יתכן לומר שר”מ סובר שאין צריך משפטי התנאים בממון. ועוד, גם אם אין צריכים משפטי התנאים אבל ודאי שלשון תנאי – על מנת או אם צריך, זולת אם מדובר בגלוי מילתא, וראה להלן פרק ו.

ה. הצורך בשיור מפורש לדעת חכמים
“על יסוד דברי התוספות [שבגלוי דעת אין צריך תנאי כפול] יש להעיר על דברי… המחלק בין אם בעל הקסטות הודיע שאינו מרשה להעתיק ובין אם שייר בקנינו. הלא לפנינו אומדנא גמורה שבעל הקסטות אינו מסכים שיעתיקו את הקסטה ללא רשות. מאחר שהוא מגלה דעתו מסתבר מאד שאין הבדל בין מנסח את דעתו בצורה של הודעה או בצורה של שיור בקנין” *5.
אני תמה על המשיג, הרי הוכחתי דברי מהדין של “אין השוכר רשאי להשכיר”, שמ”מ אם עבר והשכיר אינו גזלן אף שהדבר גלוי לכל, שהרי עצם הדין בנוי על ההנחה שהמשכיר מקפיד על זה, וא”כ למה אינו גזלן, הרי בדבר ברור אין צריך גם לגילוי דעת, אלא ע”כ שאין אומדנא שהמשכיר רוצה לשייר בקנין אף שברור שמקפיד שלא ישכירנו לאחרים, ובזה פליג ר’ מאיר וסובר שנידון כשיור. ולפי הדרך שכתבנו בדעת ר’ מאיר, שמדין שיור הוא, ולכן נעשה גזלן, בזה בודאי אין צורך למשפטי התנאים, והולכין אחר אומדנא, שאין שיור בנוי על דיני תנאים, והרי זה כמוכר את השדה שלא מכר הדרך שיש לו למוכר, שאין זה בכלל המכירה. ונראה לענ”ד כי המשכיר בית לחבירו
-371-
ואומר לו אל תשכירנו לאחרים, שגם באופן זה לא יעשה גזלן לחכמים החולקין על ר’ מאיר, שאין הבדל בין אמר ללא אמר, ובשניהם יש רק איסור ואין ראיה לשיור. וכן נראה כי בעה”ב שנתן לעני ואמר לו קנה חלוק ואל תקנה נעלים, לא יהיה גזלן לחכמים. ומעתה מובן מה שכתבנו לענין מכירת קסטה להלכה שקיימא לן כחכמים ולא כר’ מאיר.

ו. מתי צריך תנאי מפורש ומתי די באומדנא או גלוי דעת
“המשכיר בהמה לחבירו ואומר לו ללכת בהר או בבקעה וכו’ הוא מכיר היטב בהמתו ויודע שאם תלך [בהר] תיחלש או תסתכן. כיוצא בו הנותן מעות לעני ואומר לו לקנות חלוק בודאי יודע שהעני זקוק לחלוק דוקא. בשני המקרים מובן מתוך הענין שרצונו של בעל הבית שהנתינה תיעשה למטרה מסוימת, והנותן מודיע זאת במפורש, לפיכך אין צריך… משפטי התנאים” *6.
לענ”ד דברים אלו נכונים כשדנים הדבר כשיור דוקא. אבל אם באנו מצד תנאי, דהיינו שמעשה שכירות יהא תלוי ועומד אם יתקיים התנאי לענ”ד אין אומדנא כזאת, והגילוי דעת שאינו רוצה שישכירנו לאחרים אינו מועיל לעשותו כתנאי. תדע שהמגרש אשתו ע”מ שתתן לו מאתים זוז צריך תנאי כפול, למה לא נדון התנאי כאומדנא שמכיר עצמו שזקוק למאתים זוז ואינו רוצה לגרש בלי כסף? והדבר קרוב בעיני יותר מאומדנא של נותן לעני שיקנה חלוק. וכן התנאי שהתנה משה רבינו עם בני גד ובני ראובן אם יעברו חלוצים למלחמה: וכי אין אומדנא שמשה רבינו רצה שיעברו חלוצים ורק ע”מ כן נותן להם עבר הירדן, וא”כ למה צריך תנאי כפול? וכן המקדש על מנת שאתן לך מאתים זוז וכי אין אומדנא שרוצה אשה במאתים זוז?
אלא סוד הדבר כך הוא: אין כוונת התוס’ שדי באומדנא שאכן רוצה הדבר אלא כל שבא לעשות מעשה ולתלותו בתנאי, אם הדבר מובן לכל שהמעשה שעושה צריכים לעשותו אם יתקיים התנאי, בזה אין צריך משפטי התנאים, כגון מוכר נכסיו ומגלה דעתו שנוסע לארץ ישראל שבזה מובן שבאם יתקיים התנאי ויעלה לא”י דרך כל העולם למכור נכסיו, וכן כותב נכסיו לאחרים ונודע לו שיש לו בן שבזה כל אחד מבין שאין אדם נותן כל נכסיו לאחרים כשיש לו בן, וכן תקיש בכולם. אבל המגרש אשתו על מנת שתתן לו מאתים זוז, אין הדבר מוכח שהרי רוב אנשים או רובא דרובא מגרשין מבלי לבקש ר’ זוז, וכן רובא דרובא אינם מגרשין גם אם יתנו לו מאתים זוז, ולכן כל שאין מובן תלית המעשה בתנאי בזה צריך תנאי כפול, ומזה נקיש על שאר הדברים.

ולפי”ז נראה פשוט שהנותן דינר לעני ע”מ שלא יקנה דברים אחרים זולת חלוק הרי הוא ככל התנאים שמצינו שצריך בהם תנאי כפול, שאין דרך ליתן מתנה לעני בתנאי, וכן להשכיר ע”מ שלא יוליכנו בהר אין תנאי זה אלא ככל התנאים שצריכים משפטי התנאים, שרוב אנשים נותנים לעני בלי תנאים גם כשיודעין שאין לעני חלוק, וכן רוב אנשים משכירים בלי תנאי שלא יוליכנו בהר, כן נראה לענ”ד.

-372-
ז. מהו החידוש שבדברי מהר”א ששון
“כיצד זה יתכן שהמחבר וכו’ לא הזכיר כלל את החידוש הגדול שבתשובה השניה, אין זאת אלא השו”ע בודאי אינו מפרש את הרא”ש כמו שמפרשו המהר”א ששון” *7.
מה שכתב הרב המשיג שיש חידוש גדול בתשובה השניה, גם לענ”ד יש חידוש בדברי המהר”א ששון. אבל לא מה שהרב המשיג מדמה, היינו, שניתן לתת מתנה בשיור שלא יגבה בע”ח, שדבר זה אינו חידוש כאמור, וכמו שאכתוב עוד בפרק ח, רק חידוש אחר גדול יש בדבריו, והוא שהנותן שדה בשיור לבנו ומת הנותן אין הבן יורש אותו שיור. וכבר תמה עליו התומים, וקצה”ח בסימן קיא סק”ג כתב לתרץ, ואני בעניי לא נתברר לי תירוצו וכמו שהארכתי בדבריו במאמרי (תחומין ו, 192), ויתכן מאד שהטור והשו”ע לא סוברים חידוש זה ולכן השמיטו או שהיה קשה להם ולא הביאוהו.

ח. שיור שאין בו תועלת לנותן
“אף ראית המהר”א ששון מהרא”ש ב”ב צ”ע. שם מדובר שהנותן משייר פירות שלא באו לעולם לידו והגמ’ אומרת שיכול לעשות כן מפני שאנו מניחים ששייר בידו קרקע לפירות וכו’ מכאן שאלמלא שהיה הנותן משייר בידו מקום לא היה יכול לשייר פירות וכו’, אם אי אפשר לשייר פירות וכו’ פשיטא שאי אפשר לשייר פעולה וכו’ יתירה מזו, כיצד כותב הרא”ש חידוש כה גדול ולא הביא בעצמו את הראיה מב”ב” *8.
לענ”ד שותא דהרב המשיג לא הבנתי. כוונת הרא”ש שהנותן שייר השדה לעצמו כך שלענין גבית בע”ח מהשדה עדיין השדה של הנותן, ומה מקום לתמיהתו, וממילא אין כאן חידוש גדול והכל פשוט. ומה שהביא בציון 20 שהמהר”א ששון פירש ששייר הזכות בעלמא ולא לעצמו אינו מובן לי. עכ”פ כל שאר המפרשים – הקצות והתומים הבינו שמשייר לעצמו.

ואולי סובר הרב המשיג שלא שייך שיור בשדה עצמה אלא לענין שיש בו תועלת לנותן ובזה שייך ששייר המקום לעצמו אבל כל שאינו יכול ליהנות בעצמו, וכל השיור אינו אלא לעכב על המקבל בזה לא שייך שיור, ודלא כמו שכתבתי במאמרי (תחומין ו, 187). לכן אביא עוד ראיות לדברי. הנה מצינו בגיטין פב,א שהמגרש אשתו ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני, לר’ אליעזר הגט כשר. הרי ששייך לשייר בקנין אישות לגבי זה שלענין פלוני לא נתגרשה אף שלא נשאר לבעל שום תועלת לעצמו רק לענין שלא יקנה אחר. ואף שחכמים חולקין על ר’ אליעזר הרי נתבאר שם שטעמם שאין הגט חל משום שגט צריך כריתות ובגט בשיור אין כריתות, ואילו היו חכמים סוברים שלא יתכן שיור כזה אדרבה הגט היה צריך להיות כשר, ואם מצאנו שהגט פסול זה מוכיח שניתן לשייר בקנינים רק שהתורה פסלה גט משויר שחסר בכריתות. ומעתה המקנה חפץ לאחר ואמר לו הרי החפץ שלך חוץ מלענין נתינתו לפלוני, חלה המתנה בשיור, שבמתנה אין צורך לכריתות. וכן כבר הבאנו (תחומין ו, 194) דעת ב”ש כי הפקר לעניים הוי הפקר, ובע”כ שאין העשירים מותרים ליטול משום ששייר המפקיר בהפקרו 9.

-373-
ט. הקנאה רק לכשישתמש העני כמותנה – דחית פירוש זה
“בענין טלית וחלוק וכו’ לפרש שאין תנאי ואין שיור אלא שהבעלים מסכימים להקנות את המעות לעני רק לכשיקנה טלית וחלוק” *10.
לענ”ד נראה שלפירוש זה יכול הנותן לחזור בו ולבקש הדינר מהעני כל זמן שלא קנה הטלית, וכן אם מת העני חייב היורש להחזיר הדינר לנותן, שאין אדם מקנה לאחר מיתה, ולא שמענו מי שיאמר כן, ולא ניתן לומר כן במשכיר בהמה שיוליכנה בהר והוליכה בבקעה או בשוכר שהשכיר לאחרים.

י. לשון “על מנת” תנאי או שיור
“האם יכול המו”ל להטיל תנאי מפורש שהוא מוכר את הספר רק על דעת שישתמש בו אך לא יעתיקנו” *11 .
לפי דרכי שיכול לשייר המוכר בחפץ שלא יעתיקנו הקונה מה הדין אם אמר או כתב בלשון “אני מוכר לך על מנת שלא תעתיק ממנו” האם נדון כתנאי ואם יעתיק יתבטל המכר למפרע או שגם לשון ע”מ נידון כשיור ולא כתנאי. בזה יש להאריך קצת.

1. הסבר הבחנת הש”ך בין קרקע למטלטלין
הנה בשו”ע יו”ד סי’ סא סכ”ט נפסק: כהן שמכר פרה לישראל ואמר לו אני מוכר לך פרה זו חוץ ממתנותיה הוה תנאי [כלומר תנאי גמור, דחוץ שיורא הוי – ש”ך] וצריך ליתנם למוכר, אבל אם אמר לו על מנת שהמתנות שלי אינו תנאי והמקח קיים, ויכול ליתנם לכל כהן שירצה [משום שזהו תנאי על מה שכתוב בתורה, שהבעלים נותנים לכל כהן שירצה, ולכן התנאי בטל והמעשה קיים, כך מתבאר ברא”ש חולין פ”י ס”ח, ובש”ך שם]. והקשו הט”ז והש”ך למה פסק כאן שעל מנת חשוב
-374-
תנאי ואילו בחו”מ סימן ריב,ג פסק שהמוכר ואומר על מנת שהדיוטא העליונא שלי חשיב שיור ולא תנאי, וכן בהלכות מעשר פ”ו פסק הרמב”ם שכהן המוכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שהמעשר שלי הוי שיור ולא תנאי? והש”ך תירץ שיש חילוק בין מוכר בהמה שהקונה לוקח הבהמה ושם “על מנת” נידון כתנאי, משא”כ מוכר שדה ששם “ע”מ” נידון כשיור, שקרקע בחזקת בעליה עומדת. והט”ז כאן ביו”ד וכן בחו”מ סי’ ריב,ג נשאר בצע”ג בקושיא זו. והחכ”צ, המגיה של הט”ז, כתב שם שתירוצו של הש”ך אינו נכון. שאם “ע”מ” שיור הוא מה נ”מ בין קרקע למטלטלים, ותירץ שם תירוץ אחר, לפי הרמב”ן שהביא הב”י בסימן רט אות יא, שיש לחלק בין אומר ע”מ שהמתנות שלי שזה לשון שיור ובין ע”מ שתתן לי המתנות שהוא לשון תנאי, עיי”ש [ועיין עוד באבני מילואים סימן קלז סק”ג].

ולענ”ד נראה להסביר חילוק הש”ך בין מוכר שדה למוכר בהמה, והוא שלכן דנים לשון “ע”מ” כשיור ולא כתנאי משום שכל עושה תנאי רצונו שיתקיים המעשה ויתקיים התנאי [זולת תנאי של אסמכתא שרצונו שלא יתקיים לא המעשה ולא התנאי, ואינו עושה המעשה רק שיסמוך חבירו על זה], שאם אינו רוצה שיתקיים לא התנאי ולא המעשה לא היה עושה מעשה. ולדוגמא כשנותן מתנה על מנת להחזיר בודאי רוצה שתחול המתנה ושהמקבל יחזירנה. לכן נראה שאילו היה ניתן להבטיח באופן אחר שהמקבל יחזיר לא היה עושה תנאי, אלא שאין אפשרות להבטיח שיחזירנו חבירו זולת בתנאי. ואף שיכול חבירו להתחייב בקנין להחזיר לו שוויו של האתרוג מ”מ אינו סומך על זה שמא לא יקיים מה שנתחייב, משא”כ אם מתנה תנאי שאינו חושש שמא לא יקיים ולא יחזיר, שאם לא יחזיר נמצא שלא קנה האתרוג ולא יצא ידי חובת המצווה, ולכן בטוח הוא שיחזירנו. וכן הדבר במגרש על מנת שתתן מאתים זוז שבטוח שתתן, שאם לא תתן לא תוכל להינשא. ומטעם זה סובר המ”ד ש”ע”מ” שיור הוא (עי’ חולין קלד,א) כי בכהן שמכר בהמה לישראל ע”מ שהמתנות שלו מתפרשת המכירה כשיור ולא כתנאי, משום שבשיור מבטיח שהמתנות יהיו שלו אין לו צורך לתלות מעשה המכירה כך שאם לא יתן לו הישראל המתנות תתבטל המכירה, כיון שהמתנות שלו גם על ידי שיור. ואינו דומה למה שכתבנו שאינו בוטח על התחייבותו של המקבל שמא לא יקיים, שבשיור מעולם לא מכר המתנות ואינו זקוק שהקונה יקנה לו בחזרה המתנות. וכן הדין בלוי שמכר שדה לישראל ואמר לו ע”מ שהמתנות שלי.

אמנם השו”ע ביו”ד לא פסק כך, ומסביר הש”ך שיש לחלק בין מוכר שדה למוכר בהמה, שבמוכר בהמה כיון שהלוקח תופס הבהמה ומכניסה לרשותו חושש המוכר שמא לא יתן לו המתנות, אף שהם לא מכורים, מ”מ חושש, לכן מתנה שאם לא יתן לו המתנות אינו מוכר גוף הבהמה, ומזה יחשוש הלוקח יותר, משא”כ במוכר שדה כיון שאין הלוקח תופס השדה, שהרי שדה בחזקת בעליה, אין המוכר חושש שמא לא יחזיר לו הלוקח השיור, ואינו צריך לתנאי ודי בשיור.

2. ע”מ שאין לך שכו”ע – תנאי או שיור
ונראה שמה שכתב רע”א בדו”ח כתובות נו,א ד”ה תוד”ה ה”ז, שהמקדש אשה ע”מ שאין לך שאר כסות ועונה שאינו בדרך תנאי אלא בדרך שיור שאינו רוצה שהקידושין יחייבוהו בשכו”ע, אף שאמר ע”מ, לפי מה שפירשנו את סברת הש”ך מובן, שכיון שהוא המוחזק בשכו”ע אין לו צורך לתנאי ולכן דנים ע”מ כשיור.

-375-
ואפשר שגם התוס’ שפירשו שהוא בדין תנאי ולא פירשו כהרע”א שהוא שיור, אין הטעם שסוברים שאומר ע”מ תנאי הוא ולא שיור, אלא טעמם שסוברים שלא יתכן לקדש ולשייר בקנינו שאין קידושין לחצאין, וא”כ גם ר’ יהודה הסובר שמתנה ע”מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים היינו רק במתנה שהאשה תסתלק ותותר על זכותה לשכו”ע, שסובר ר’ יהודה שמועיל ויתור והסתלקות האדם מזכות שציוותה התורה לתת לו, וכדמצינו שלר’ יהודה יכול הבעל להסתלק מירושת אשתו כמפורש ריש פ’ הכותב, ולכן תנאי שהתנה שתסתלק התנאי קיים. אבל ר’ מאיר סובר שאין מועיל סילוק ממה שזיכתה התורה לאדם ולכן יוצא שהתנה הבעל עם האשה תנאי שאינה יכולה לקיים ולכן התנאי בטל והמעשה קיים.

וזו היא סברתו של ר”ת בתוס’ ישנים כתובות נו,א שמתנה ע”מ שכתוב בתורה אינו מועיל, שזה דומה לתנאי שלא יתכן לקיימו, שאינו אלא כמפליג בדברים והרי זה כמתנה ע”מ שתעלי לרקיע [וראה באור דעת הרמב”ם להלן], אבל במקדש ומשייר שלא יחולו הקידושין לחייבו בשכו”ע בזה גם לר”י לא מהני, שאין יכולת לקדש לחצאין וכמו שכתבו התוס’ שם שבזה גם דבר שבממון אינו מועיל לחצאין.

3. מכירת קרקע בא”י לעכו”ם ע”מ שיקוץ – שיור
ובגמ’ ע”ז יט,ב במשנה: “אין מוכרים [לעכו”ם] במחובר לקרקע אבל מוכר הוא משיקצץ. ר’ יהודה אומר מוכר הוא על מנת לקוץ”. ויש לעיין אם הכוונה שמוכר לנכרי בתנאי אם יקוץ ואם לא יקוץ אינו מוכר לו או שמוכר ומשייר לעצמו הזכות בקרקע ואין לקונה זכות להחזיק האילן בקרקע המוכר. לפי סברת הש”ך הנ”ל יוצא שנידון הלשון כשיור. יתר על כן יש לומר שלמכור בתנאי גמור אסור, שהרי אם יקוץ יתברר שמכר לו אילן עם זכות בקרקע וזה אסור, משא”כ כשמוכר בשיור יוצא שאין לעכו”ם זכות להשאיר האילן בקרקע, ואם אפילו ישאיר אין זה בזכות אלא בגזילה. ומה שאמרו בגמ’ שם כ,ב מוכרין להם אילן על מנת לקוץ וקוצץ, צריך לומר שמ”מ אסרו חכמים להניח האילן אף שאין לו זכות בקרקע.

ויתכן שגם החולקין על הש”ך מודים במוכר ע”מ לקוץ שהוא שיור ולא תנאי, שכיון שגוף הקרקע נשאר אצל המוכר אין לו ענין למכור בתנאי אלא בשיור שהרי בידו של המוכר לקצוץ האילן [זולת אם רוצה שהלוקח יטרח בזה, יתכן שזקוק לתנאי].

אכן לפי זה קשה מה שאמרו שם במסקנא שגם בהמה מוכר לגוי על מנת לשחוט ושוחט. והרי בבהמה “על מנת” נידון כתנאי ולא כשיור [זולת אם יאמר שמוכרה רק לאכול בשרה ויכול לכופו לשוחטה שלענין עבודה הרי היא של המוכר]. הרי לפי דרכנו בתנאי אסור? ואולי בבהמה שאין כאן אלא איסור דרבנן התירו גם בתנאי משא”כ באיסור דאורייתא, כמכירת אילן, לא יתכן להתיר בתנאי, שהרי אם יתקיים התנאי אגלאי מילתא למפרע שהיה מכר גמור 12.

-376-
4. אם במכירת קרקע בתנאי יש איסור “לא תחנם”
אכן יתכן שאיסור מכירה לגוי שנאסר מלאו ד”לא תחנם” מותר אף במכירה בתנאי, שאף כי בהתקיים התנאי יתגלה שיש כאן מכירה חלוטה, מ”מ כיון שבפועל אינו יכול להשאיר האילן, שהרי אם לא יקצצנו יתבטל המכר, אין בזה חניה. ולפי”ז מותר ליתן לגוי קרקע במתנה על מנת להחזיר, שאף שיתברר כשיחזיר שהיתה מתנה עולמית, מ”מ כיון שבפועל אינו יכול להשאירו בידו אין זה חניה.

ואכן בספר מעדני ארץ למו”ח הגאון שליט”א סימן א, אות א מתבאר שמותר למכור לעכו”ם אילן על מנת לקצוץ בין במתנה דרך תנאי ובין במתנה דרך שיור. וצריך לומר שגם בדרך תנאי מותר, כסברה שכתבנו לעיל.

5. “ע”מ לקוץ” – תנאי או שיור לפי הרמב”ן?
והנה הרמב”ן שהביא הב”י בסימן רט, מחלק בין מתנה על מנת שהמעשר שלי, שבזה לכו”ע שיור הוי, לבין אומר על מנת שתתן לי מעשר, שבזה נחלקו, עיי”ש. ולפי”ז יש לדון במוכר אילן על מנת לקוץ למה הוא דומה. אם דומה לאומר ע”מ שתקוץ האילן שזה דינו כתנאי או שדומה לע”מ שאין לך שום זכות בקרקע, רק באילן עצמו, שזה נידון כשיור ולא כתנאי, כיון שאינו תולה באדם שיעשה פעולת הקציצה רק במציאות ע”מ לקוץ.

6. “מתנה על מה שכתוב בתורה” – על הדין או על הפעולה
כאמור פסק השו”ע ביו”ד, בכהן שמוכר בהמה לישראל ואמר לו ע”מ שהמתנות שלי, התנאי בטל משום שהוא מתנה ע”מ שכתוב בתורה, שכן הרשתו תורה ליתנם לכל כהן שירצה. נראה לענ”ד שרק באומר “ע”מ שהמתנות שלי” חשוב מתנה ע”מ שכתוב בתורה אבל אילו אמר “ע”מ שתתן לי המתנות” בזה התנאי קיים, ואם נתן המתנות המכר קיים ואם לא נתן המתנות המכר בטל. וטעם הדבר לפי מה שכתבנו לעיל סברת ר”ת שלכן מתנה ע”מ שכתוב בתורה התנאי בטל משום שנעשה כמו שהתנה תנאי שלא ניתן לקיים שאין זה תנאי אלא כמפליג בדברים.

וכן נראה ממה שכתב הרמב”ם בפ”ו מאישות ה”א וב’ שכל תנאי צריך שיהיה בו ארבעה דברים: שיהיה כפול, ושיהיה הן קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו. וקשה, למה לא כתב דבר חמישי שיהיה התנאי דבר שאינו נגד התורה? אלא ע”כ שדבר זה כבר מנה בדבר הרביעי – שיהיה תנאי שאפשר לקיימו.

והנה בהלכה ז-ט כתב, וז”ל: “וכן אם אמר לה אם תעלי לרקיע וכו’ הרי התנאי בטל והרי היא מקודשת מיד, שהדבר ידוע שאי אפשר לה לקיים תנאי זה ואין זה אלא כמפליגה בדברים בדרך שחוק והיתול. הרי שהתנה בדבר שאפשר לעשותו אלא שהתורה אסרה כגון שאמר לאשה אם תאכלי דם וחלב הרי את מקודשת וכו’ אם תאכלי בשר חזיר וכו’ הרי התנאי קיים ואין אומרים בזה הרי התנה על מה שכתוב בתורה, שהרי בידה שלא תאכל ולא תתקדש וכו’ ובמה אמרו חכמים כל המתנה על מה שכתוב בתורה התנאי בטל חוץ מדבר שבממון שהתנאי קיים, כגון שקידש וכו’ על תנאי שהוא רוצה בתנאי שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה ומנעה ממנו או יפטור עצמו בתנאי מדבר שחייבה אותך בו התורה שאומרין לו תנאך בטל וכבר נתקיימו מעשיך ואין אתה
-377-
נפטר מדבר שחייבה אותם תורה וכו'”. ולפי”ז בכהן מוכר ואומר על מנת שתתן לי המתנות אין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה, שהרי אפילו ישראל המוכר בהמה והתנה עם הלוקח על מנת שתתן לי המתנות באיסור היה התנאי קיים, שלא גרע ממוכר על מנת שתאכל בשר חזיר, וכש”כ בכהן שמוכר ע”מ, שאין כאן איסור.

וכמו כן יש לשאול על מה שכתב הרא”ש ב”ב פ”ד סימן ז, בלוי שמכר שדה לישראל ואמר ע”מ שהמעשר שלי שנידון כשיור ולא כתנאי, וז”ל: “וטעם דהוי שיורא ולא תנאי דבתנאי לא מצי לאתנויי דלא שקיל לוי חלף עבודתו אלא בשביל תנאי”. הרי לכאורה גם אם ימכור במפורש בדרך תנאי – ע”מ שיתן לו המעשר, התנאי קיים, שהרי אין זו עבירה חמורה יותר מלאכול בשר חזיר? לכן נראה שרק בתנאי שמוכר ע”מ שהמעשר שלי ולא בתנאי שתתן לי המעשר, וכן במוכר ע”מ שהמתנות שלי, בזה מתפרש התנאי כך – ע”מ שאתה חייב ליתן המתנות והמעשר לי, היינו שמתנה שכך יהיה הדין, ואם הדין לא יהיה כך שתתחייב ליתן לי המעשר והמתנות, איני מוכר לך, זה חשוב מתנה על מה שכתוב בתורה. והרי זה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע”מ שלא תפלי ליבום אם אמות בלא בנים, שחשוב מתנה ע”מ שכתוב בתורה, וכמו שכתוב בירושלמי, ושם התנאי עם דין התורה, שמקדש ע”מ שכך יהיה דין תורה. אבל במקדש על מנת שתתן לי המעשר או המתנות בזה התנאי קיים.

7. “קני ע”מ להקנות” – שיור
בגמ’ נדרים מח,ב נחלקו אם אדם מקנה חפץ ע”מ להקנות. וכתב הר”ן בד”ה אמרי פומבדיתא קני ע”מ להקנות הוא ולא קני, דאע”ג דמתנה ע”מ להחזיר שמה מתנה, התם שאני דמ”מ הרי הוא זוכה בה לשעתו ומשתמש ממנה אבל הכא דלא אקני ליה לבריה כי היכי דליזכי בהו כלל אלא כי היכי דליקנינהו לבריה וכו’ לא קנה וכו’, עכ”ל. ועיין בקצה”ח סימן קצה סק”ד שביאר ההבדל שמתנה ע”מ להחזיר תנאי הוא, ואילו קני ע”מ להקנות שיור הוא, שאינו נותן לקונה רק שיהיה שלו לענין זה שיכול להקנות. ונראה שלכן דנים “על מנת להקנות” כשיור, ולא כתנאי. שאין התנאי מבטיח לו שיקיים יותר מאשר שיור, שהרי בשיור אין יכול הקונה להשתמש שום שימוש אחר זולת הקנאה לאחר ולכן אין למקנה צורך בתנאי ודי לו בשיור. ונראה שמ”ד הסובר שקני ע”מ להקנות לא קני, אינו משום שחולק על שיור בהקנאה, רק סובר שכל שאין לקונה שום שימוש בחפץ רק לתתו לאחר אין שימוש זה נחשב לחלק מהחפץ, שהשימוש ליתן לאחר אינו אלא תוצאה שאדם מקנה לאחר מה שיש לו לכן לא יתכן שיקבל דבר להקנות כשאין לו לעצמו רק זה.

יא. מדוע מכר בתנאי שלא יחול שעבוד אינו מועיל
“מה בין מתנה ללוה למכר ללוה? מבאר הסמ”ע שהתנאי קיים רק במקרה שאם התנאי לא יתקיים יחזור המקח וכו’ המוכר קרקע וכו’ לא יסכים להחזיר המקח וכו’ שאין לו נ”מ וכו’ מחבר ספר רשאי להתנות תנאי וכו’ אך משמעות הדבר היא שמי שיעתיק וכו’
-378-
והמוכר יחזיר לו כספו. מוכר שאינו מתנה תנאי מפורש מעין זה בודאי אינו מעונין בתנאי כזה שהרי הוא עלול להדרש לבטל את המקח מכל וכל” *13.
לא נתבאר בדבריו מה זה תנאי מפורש ומה זה תנאי שאינו מפורש. ואולי כוונתו תנאי מפורש היינו תנאי כפול ותנאי שאינו מפורש הוא תנאי שאינו כפול, ובא לומר שלא מועיל בזה תנאי שאינו כפול מדין אומדנא, וכמוכר נכסיו כדי לעלות לארץ ישראל, שאין כאן אומדנא דמוכח כיון שאם יתבטל המקח יצטרך להחזיר דמי המקח. אכן לא הבנתי מה צריך להביא הסמ”ע ומי זה לא יודע שאם המקח בטל צריך להחזיר המעות דמי המקח, וגם לא ביאר מה טעמו של הסמ”ע הרי מדובר שהתנה תנאי גמור, שאם יגבו ממנו השדה יתבטל המקח, וא”כ למה לא יתבטל? ומסתמא הדין נכון גם בהתנה תנאי כפול? אכן כוונת הסמ”ע כך היא, שהמוכר על מנת שלא יגבנו הבע”ח אם יבוא הבע”ח ויגבה ויתבטל התנאי יצטרך המוכר להחזיר המעות, ואז יגבה הבע”ח מהמעות, ועוד שמסתמא אין למוכר ענין לחזור בו שמא איכפת לו למוכר שיגבנו הבע”ח, וא”כ מסתמא מחל המוכר התנאי, וכשמוחלין התנאי מתבטל התנאי, והמקח קיים בכל ענין. וכך נתבאר שם בביאור הגר”א. אכן יש לעיין בזה, אם למוכר לא איכפת אם יגבה הבע”ח, א”כ למה התנה, ובע”כ שהלוקח ביקש ממנו שיתנה, וא”כ תנאי מהלוקח הוא ותנאי שהלוקח מתנה בודאי אין המוכר יכול למחול התנאי. ועוד, שאם התנאי לתועלת הלוקח א”כ היה לו ללוקח להתנות וכמבואר בב”מ דף סו,א שלעולם צריך להתנות זה שלטובתו נעשה התנאי, אבל אם מתנה הלוקח תנאי שהוא לטובת המוכר הרי זה פטומי מילי בעלמא, וצ”ע. עכ”פ בנידון דידן בודאי המוכר אינו מוחל התנאי ומוכן להחזיר הכסף ושהלה לא יעתיק, זולת אם כבר העתיק שכן אז לא ירויח בביטול המקח שהרי ההעתקה תשאר בידו גם אם נחשב לגזלן, בזה יתכן שאחר שכבר נעשה העתקה מוחל המוכר על התנאי, וצ”ע.

נספח: היחס בין כהן ללוי *14
לעיל בפרק י סעיף 1 הובאו דברי הרא”ש בחולין פ”י,ח ובסעיף 6 שם הובאו דברי הרא”ש בב”ב פ”ד,ז ביחס למתנה על מה שכתוב בתורה, ודבריו צריכים ביאור.

בשתי הסוגיות – ב”ב וחולין – הוא מסביר כי בדרך תנאי, מעשה קיים ותנאי בטל משום מתנה על מה שכתוב בתורה, אלא שבב”ב אומר הרא”ש כי בן לוי שהתנה על המעשרות הוא נגד התורה כי עובר על “חלף עבודתכם”, ואילו בחולין הוא אומר כי כהן שהתנה על המתנות הוא נגד התורה כי התורה אמרה שיתן לכל כהן שירצה, ומדוע לא הסביר הרא”ש גם כאן מצד “חלף עבודתכם”?

“חלף עבודתכם” בלוי ולא בכהן
ונ”ל שיש חילוק בין כהן ללוי. בתורה מצינו את הביטוי “חלף עבודתכם” בסוף פרשת קורח רק ביחס למעשר ללוי, אך לא ביחס למתנות כהונה. שם נאמר “עבדת מתנה” (במתנה נתתים לכם –
-379-
רש”י במדבר יח,ז). ובפרשת בהעלותך מתואר כיצד הלויים ניתנים ע”י בני ישראל לעמוד לפני הכהנים לשרתם. מכאן נראה לומר כי לכהן קדושה עצמית שנגזרה מראש. וכן התבאר במחלוקת קורח – בקר וידע ה’ את אשר לו (טז,ה), ואומר רש”י בשם המדרש: א”ל משה, גבולות חלק הקב”ה בעולמו. יכולים אתם להפוך בקר לערב, כן תוכלו לבטל את זו שנא’ ויהי ערב ויהי בקר ויבדל (בראשית א) כך, ויבדל אהרן להקדישו קדש קדשים (דה”א כג) “. אפשר שכן נאמר ביחס לכהונה, אך הלויים נבחרו מחמת מעשה שהיה, שלא חטאו בעגל, ומשום כן החליפו את הבכורות (פר’ במדבר). ומצאתי ברמב”ן עה”ת (שם יז,ו) כי לאחר ענישת קורח ועדתו האמינו בני ישראל בכהונת אהרן, “אבל היו חפצים שיהיו הבכורות משרתי המשכן במקום הלויים ולא ירצו בחלופין שעשו בהם, כי היו חפצים שיהיה לכל השבטים חלק בעבודת בית ה'”, ופריחת מטה לוי באה להוכיח כי משנבחר לוי, בא הוא חלף עבודת בני ישראל, ואין חזרה מהדבר. נמצא כי ב”חלף עבודתם” טמון איסור מיוחד לבן לוי דוקא 15.

אם כנים אנו בהנחתנו אפשר שיש נפק”מ להלכה בכיוון הפוך. הדרכי משה באו”ח סי’ נג מביא בשם האו”ז היתר לש”ץ ליטול שכר תפילה שהוא במקום עבודה ואין זה בכלל “מה אני בחנם”. נמצא שהש”ץ עומד במקום לוי וזכאי לשכר “חלף עבודתכם”. האו”ז עצמו (ח”א סי’ קיג, תשובת ר’ אליעזר מביה”ם) אינו מבחין בין כהן ולוי. אך בשו”ת מהריט”ץ סי’ קד עמד על הבחנה זו בין כהן ולוי, כי כהן מקבל דרך מתנה ולוי דרך שכר – חלף עבודתכם. ולכאורה, לפ”ז צ”ל שש”ץ שמקבל שכר דומה ללוי 16.

וראה בתורה תמימה במדבר יח, לא שהעלה כי ביוהכ”פ הש”ץ במקום כהן עומד, וא”כ לפי החילוק הנ”ל יתכן שלא יהא לו היתר של “חלף עבודתכם”, עכ”פ לא בדרך קבלת שכר.

את עצם החילוק בין כהן ולוי, כהסבר לדברי הרא”ש, מצאתי ת”ל בשו”ת מצל מאש (לר”י אלפנדרי) סי’ נד אם כי הוא דוחהו מכח דברי התשב”ץ בזוהר הרקיע שאינו מבחין ביניהם, וראה עוד דעת תורה (למהרש”ם) או”ח סי’ נג,כב שהביא עוד דעות שאינן מבחינות בין כהן ולוי, ואפשר כי נחלקו ראשונים בזה, וצ”ע.

אם כהנים נתקדשו לפני הלויים
באשר למקור קדושת כהן אפנה למספר מקורות. על הפסוק במעמד הר סיני, “וגם הכהנים הנגשים אל ה’ יתקדשו” (שמות יט,כב) נחלקו תנאים בזבחים קטו,ב אם הכונה לבכורות, וכ”ה ברש”י עה”ת שם, או לנדב ואביהוא. והגמ’ שם קושרת מחלוקת זו למחלוקת אחרת בפירוש הפסוק “וישלח את נערי בני ישראל ויעלו עלת” (שמות כד,ה), כי לדעת המשנה בזבחים (קיב,ב), “עד שלא הוקם המשכן היו הבמות מותרות ועבודה בבכורות…”, אם כן הנערים הם הבכורות, וכ”ה ברש”י עה”ת שם, והוחלפו במעשה העגל. אך לדעה אחרת הכונה לנדב ואביהוא.

-380-
והנה לדעה השניה התקדשו הכהנים עוד לפני מעשה העגל (אולם עי’ פי’ רבנו בחיי שם, וצ”ע בכונתו), וכ”ה פשט לשון הכתוב בשמואל א ב,כז-כח, כי עוד במצרים נבחר אהרן וזרעו לעבודת המזבח.

אך גם לדעה הראשונה כי עד שהוקם המשכן עבדו הבכורות ולא הכהנים, עדיין ניתן לומר כי בנוסף לבכורות אהרן וזרעו נבחרו כבר, ורק הלויים נבחרו במעשה העגל 17.

ונראה שנחלקו בזה הרא”ם והמהר”ל, שכן על דברי רש”י הנ”ל כי הנערים הם הבכורות אומר הרא”ם בפירושו לרש”י: “שעדיין לא חטאו בעגל ועומדין בקדושתן הראשונה… שלא נבחרו הכהנים והלוים במקומם עד לאחר שחטאו בעגל”. ואילו המהר”ל בגור אריה אומר: “ואע”ג דנאמרה פרשת ואתה תצוה לעשות בגדים לאהרן קודם שחטאו הבכורות, וא”כ למה יהיו נדחים מעבודתם ועדיין לא נדחו, דהא לדעת רש”י בפרשת כי תשא כל מלאכת המשכן אחר מעשה העגל נצטוה משה עליו. ואפי’ א”ת שקודם מעשה העגל נצטוה על עבודת אהרן (כשיטת הרמב”ן ריש פ’ תרומה) לא קשיא, שאע”ג שהי’ אהרן ובניו כהנים יכול להיות שגם הבכורה (הבכורות) יעבדו, שיהיו במקום הלויים לאהרן לעזרה כדמוכח קרא…” 18.

ועיין עוד בגמ’ קדושין עג,א, שם נחלקו ר’ יוסי ור’ יהודה אם כהנים ולויים קהל אחד או שני קהלים הם, וללשון אחרת לכו”ע שני קהלים הם, ועכ”פ כן הוא להלכה, כדעת ר’ יוסי.

ועדיין לא מציתי הענין והשארתי מקום להתגדר בו.

*1 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בתחילת פרק ב. – הע’ מערכת
*2 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל באמצע פרק ב. – הע’ מערכת
*3 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בסוף פרק ב. – הע’ מערכת
*4 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בפרק ג. – הע’ מערכת
*5 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בהערה 12. – הע’ מערכת
*6 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בסוף פרק ג. – הע’ מערכת
*7 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בפרק ה. – הע’ מערכת
*8 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בפרק ה. – הע’ מערכת
9 ועיין באבני מילואים סימן קלז סק”ב שכתב במי שמכר או נתן קרקע לראובן חוץ משמעון, והיה שמעון מלוה של ראובן אין שמעון גובה הקרקע מראובן [אכן האבני מילואים כתב דבר זה על פי המהר”א ששון וקצה”ח]. ונסתפק האבני מילואים מה הדין בהלך ראובן ונתן הקרקע ללוי, ושמעון הלוה גם ללוי אם גובה שמעון מלוי. וטעם הספק הוא שמצינו לר”א במגרש חוץ מראובן והלכה ונשאת לשמעון ומת שמעון או שגירשה, נחלקו תנאים אם מותרת לראובן – כיון שנשאת לשמעון בזה ניתקה האישות מהמגרש הראשון לגמרי והותרה גם לראובן או שעדיין אסורה לראובן. במחלוקת זו אין נ”מ להלכה, שקיימא לן שהגט בטל אם שייר בכריתות, אבל נ”מ לענין מכר שלא בעינן כריתות, אם מכר המקבל לאחר אם פקע זכותו של הנותן הראשון לגמרי. ומסקנת האבני מילואים שלהלכה לא יגבה שמעון הקרקע מלוי או מטעם שהלכה כמי שאומר שגם בגט אינו מפקיע מאישות הראשון או ששאני גט מקניני ממון ורק באישות קנין אישות של שמעון מפקיעה קנינו של הראשון משא”כ בממון. ועיין שם בהגהות האבני מילואים מה שכתב בסברה לבאר החילוק בין ממון לאישות. הן אמת, אילו היינו מחליטים שגם בממון כך הדין, שקנינו של השני מפקיע זכותו של הראשון, היה מובן מה שכתב הרא”ש בפירושו לנדרים דף (??) במפקיר שדהו לשלושים יום, אם לא זכה בה אדם בטל ההפקר לאחר ל’ יום, אבל אם זכה בה אחד, זכה בשדה לעולם. ולא נתבאר טעם הדבר למה יזכה בה לעולם מאחר שלא הפקיר רק לשלושים יום, אבל לפי זה מובן שכל זמן שלא זכה אחר נשאר זכותו של המפקיר בקרקע לאחר ל’ יום אבל כשזכה אחר פקע רשותו של הראשון לגמרי על ידי בעלותו ולכן נשאר שלו לעולם. גם בשאלה דידן – במוכר קסטה בשיור וחזר הקונה ומכר לאחר – היה מתבטל שיורו של הראשון, אך מכיון שהסיקו האבני מילואים והמגיה שבממון אין נפקע זכות הראשון נכון מה שהסקנו במאמרינו שגם במכר הקונה לאחר לא פקע זכות המוכר בשיור.
*10 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בפרק ו. – הע’ מערכת
*11 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בתחילת פרק ז. – הע’ מערכת
12 ועיין ברש”י שם בענין מוכר בהמה ע”מ לשחוט וז”ל: “על מנת לשחוט, מתנה עמו בפירוש”. ולכאורה אינו מובן, מה הוסיף על דברי הגמ’ שמתנה עמו בפירוש, וכן למה לא כתב דברים אלו במשנה, במוכר אילן ע”מ לקוץ, שמתנה עמו בפירוש? ואולי כוונת רש”י שבאילן הרי זה שיור, ואילו בבהמה צריך תנאי גמור, משא”כ בשיור כל שיאמר שאינו מוכר אלא האילן ולא זכות בקרקע מותר ואינו צריך תנאי בפירוש.
*13 ציטוט ממאמרו של הר”נ בר-אילן לעיל בסוף פרק ז. – הע’ מערכת
*14 הערת עורך (איתמר ורהפטיג)
15 אמנם יש עוד איסור לכהן וללוי לסייע בבית הגרנות (בכורות כו,ב), אך שם הכל מכירים בזכותם לקבל והם באים רק לפגוע בטובת ההנאה של הישראל ולשדלו לתת להם דוקא ולא לאחר, אך בנ”ד – דרך מכר על תנאי – הם כביכול מחליפים את המעשרות תמורת מכירת השדה, כך נראה שהם מעמידים בספק את זכותם לקבל מעשרות. כאן יש איסור מיוחד לבן לוי, שכן מעצם היותו לוי זכאי הוא למעשר, ולא מכח התנאי. אמנם איני יודע מה מקורו של הרא”ש, ועיין עוד בב”מ יא,ב, ועדיין צ”ע בזה.
16 אמנם המהריט”ץ מעלה אפשרות שגם הכהן הוא דרך שכר, אך סוף דבריו מטים שהוא מתנה ולא שכר כאמור.
17 אמנם כל התורה ניתנה בסיני, כולל מצות לויה, אך שאלה דומה ניתן לשאול על מצות המשכן, ועי’ פי’ הרמב”ן ריש פר’ בהר, ואכמ”ל.
18 וראה עוד מאמרו של הרב ש’ רוזנפלד, עלון שבות, גל’ 93, פורים תשמ”ב.